[内容摘要]电信、联通垄断折射出我国反垄断执法机构间的权力冲突与混乱。我国反垄断执法是行政主导型执法模式，由反垄断委员会、三大部属机构和行业监管部门共同执法，即“1+3+X”模式。这种模式存在着权威性不足、职权不清、行政与司法脱节等弊端，需要从厘清执法机构间的权限、建立统一执法机构、构筑行政执法与司法通道等方面进行完善。
[关键词]反垄断，执法模式，问题与不足，完善路径
On the perfection of our anti-monopoly enforcing mode
—From the beginning of the case of China Unicom and telecom monopoly investigating by the national development and reform commission,
[Abstract]The case of Telecom and Unicom monopoly reflects the conflict and chaos between anti-monopoly enforcing powers. Our anti-monopoly enforcement is a the administrative-leading mode, which is jointly enforced by the Anti-monopoly committee, the three major agencies belong to different ministries and industry watchdog. That is the "1 + 3 + X" mode. This model has some shortcomings such as lacking authority, unclear boundaries of powers and separating administrative from judicial etc. That Requires perfecting in clarifying boundaries of powers between enforcing agencies, establishing a unified enforcing agency, opening ways from the administrative enforcement to the judicial etc.
[Key Words] anti-monopoly, enforcing mode, shortcomings, ways of perfecting
截止到2010年，我国宽带上网平均速率排名全球第71位，不及美国、英国、日本等30多个经济合作组织国家的平均水平的十分之一，但是平均1兆每秒网速的接入费用却是发达国家平均水平的三到四倍。2011年11月9日，国家发改委证实，正在对中国电信和中国联通涉嫌宽带接入领域垄断问题进行调查，作为两大电信巨头的主管机关工信部并未即时做出回应。而不久，作为工信部主管的两大期刊《人民邮电报》《通信产业报》却对发改委的指控进行了辩解和反驳。《人民邮电报》发表文章称，“‘中国电信和中国联通利用市场支配地位，对于跟自己有竞争关系的竞争对手给出高价，对于没有竞争关系的企业，给出的价格更优惠’的结论无数据支撑，因此并不成立。”在电信、联通是否涉嫌垄断问题，发改委与工信部各执一词，其折射出我国反垄断执法的冲突与混乱。

• 西方国家反垄断执法模式概览

反垄断执法组织的形式可以为归类为两种模式：一种是司法主导型模式，如美国法院执行模式；另一种是行政主导型模式，如欧共体委员会执行模式。
   (一)司法主导型模式
   在司法主导型模式中，法院的司法权对案件的处理起着决定性作用。这种模式以美国为典型代表。美国是反托拉斯（Antitrust）立法的发源地,其反垄断执法模式对世界反垄断法律制度影响深远。美国司法部反托拉斯局与联邦贸易委员会是并行执行美国反托拉斯法的两个主要机构。司法部反托拉斯局于1933年建立，“基本上是一个在反托拉斯和相关领域代表政府的大型的和专业化的律师所。”[1]反托拉斯局的职责是执行《谢尔曼法》和《克莱顿法》。根据这两部法律，反托拉斯局在调查托拉斯案件时享有广泛的调查权力。它不仅可以要求当事人、证人提供有关资料、证据，而且有权向有关当事人签发“民事调查令”，并由法院协助执行，还经常与联邦调查局或其他机构合作，以取得有力证据；经法院许可，它还可对经营者进行搜查，采取监听等措施。美国联邦贸易委员会于1914年成立。与司法部反托拉斯局的不同之处是,联邦贸易委员会依据《联邦贸易委员会法》的第5条,有权对违反联邦贸易委员会法的行为发布禁令。
由于美国法官在创制和解释法律中的极高威信，因此，美国反垄断执法模式是一个司法中心主义的模式，国会有理由通过法官的经验以及他们对法律的认知来执行反托拉斯法。[2]如，根据谢尔曼法规定，尽管反托拉斯局拥有很大权力，但它只是一个起诉机关。反托拉斯局势唯一有权依据反托拉斯法向联邦法院提起刑事诉讼的机构，其没有裁决的职能，无权做出具体的处罚决定。根据《联邦贸易委员会法》规定，当委员会有理由确认个人或者企业正在违反或者企图违反联邦贸易委员会法时，它将须指定其律师到联邦地区法院提起诉讼，要求禁止违法行为，请求民事或者刑事救济。如果违法企业或者个人不与联邦贸易委员会进行合作，如拒绝提供证据或者提供虚假证据时，联邦贸易委员会也只能通过法律诉讼，要求法院对违法者处以罚款或者刑事监禁，无权直接对违法者进行诸如罚款一类的行政处罚。
(二)行政主导型模式
在行政主导型模式下，行政权在反垄断案件的处理中起着决定性作用。世界各国反垄断法大多采取行政执法的模式,欧共体各国、日本、韩国等。根据欧共体理事会1962年第17号条例,欧共体委员会不仅享有对案件的调查、审理、裁决以及制裁违法者的权力,还享有授予企业豁免欧共体竞争法的权力。根据欧共体理事会2003年第1号条例,欧共体委员会不仅有权认定企业违反竞争法的行为，对违法行为发布禁令和进行制裁,如征收行政罚款,而且还有权对违法企业采取结构性措施,即拆散现存的大企业。 在日本，反垄断执法机构是公正交易委员会，享有对禁止垄断案件的调查、处罚、审判的权力。公正交易委员会是行政委员会，隶属于内阁总理大臣，但委员长及委员均依法独立行使职权。所以，在日本实行的是“公正交易委员会中心主义”，行政权力处于中心地位，不仅享有执行《禁止垄断法》的绝大部分权力，还限制私人受害者诉权的行使，制约垄断犯罪的诉讼和处罚。韩国的反垄断执法机构是公平交易委员会，其为准司法的中央行政机关。公平交易委员会除承担政策性的职能外，主要调查有违反该法嫌疑的企业行为,审理其违法与否,对于违者责令或规劝采取改正措施, 且在必要时,课以行政罚款或罚金或向检察机关起诉使之受刑事制裁。
行政执法模式的选择主要是基于以下因素：第一，由于促进与保护市场充分竞争是政府的重要职能，因此，倡导和推动竞争的力量往往是来自行政官员。在这种情况下，竞争法的制定和执行自然就主要依赖行政机构和行政官员。第二，反垄断法具有较强的政策性，与国家的政治或经济形势联系紧密，反垄断执法往往需要考虑国家的政治与经济政策，以及国家的经济发展目标。当政治或者经济形势不需要严格执行竞争法的时候，执法者可以随时放慢手脚。[3]第三，垄断的认定及处理效果的把握具有很强的复杂性，涉及的不仅仅法律问题，还有经济问题。而对于法官来说，由于专业知识的限制，让其对垄断的违法性做出准确判断是一件非常困难的事。同时，司法权的行使强调法律程序的正当性，司法机关在执行竞争法保障当事人正当程序权利的同时，则可能牺牲他们在实体上的权利。[4]
二、我国反垄断执法模式立法及其不足
我国《反垄断法》确立了“反垄断委员会”和“反垄断执法机构”的双层模式，根据《反垄断法》第九条规定，反垄断委员会“负责组织、协调、指导反垄断工作”，这说明反垄断委员会并不行使行政权力，也不做出行政决定，具体的执法权由国家工商局、商务部、国家发改委行使。按照《国务院有关机构改革方案及相关部委主要职责内设机构和人员编制规定》的通知，国家工商总局设置“反垄断与反不正当竞争执法局”负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作(价格垄断行为除外)；商务部的反垄断局负责“经营者集中”也即并购行为的反垄断审查；国家发改委价格检查监督司管“价格垄断行为”；同时，各行业主管部门或监管机构分别承担行业内的反垄断执法任务。从我国《反垄断法》及国务院相关法规的规定来看，我国反垄断执法模式属于行政模式，是一种双层多头执行体制。即“1+3+X ”模式。
但这种貌似符合我国实际的规定，却不得不面临以下一系列问题：
1、权威性不足。根据《反垄断法》第九条规定，国务院设立反垄断委员会，负责领导、组织、协调反垄断工作。考虑到我国现有反垄断执法机构没有一个统一的执法机关，设立反垄断委员会是非常必要的。然而，因为反垄断委员会主要由国务院各部门和机构负责人组成，这实际上使其成为一个协调机构，而非一个执行机构。且反垄断委员会缺少实质性权力，如规则制定权、执法权、准司法权，而只能起协调作用，导致反垄断委员在协调管理过程中权威不足。从目前的运作来看，委员会的主任由副总理兼任。若三个执行机构或其它执行机关在反垄断问题上出现争执，这种协调机制的作用机理只能是通过行政压服的形式解决争执，而不是一种法律机制，从而使得执法机构间的争执解决带有偶然性或不规范性。从这次电信、联通垄断案来看，虽然工信部没有直接表态，但其主管的报刊某种意义上代为表了态，工信部与发改委在电信、联通是否存在垄断存有不同意见的。若这种争执走上程序，反垄断委员通过现有的权力是无法协调，最后解决争议的方式只能行政压服,或不了了之。[5]
2、职权不清晰。虽然国务院的三定方案对三部委反垄断执法权作了划定，但其权限仍存在交叉重叠之处，有些权限不易厘清。如发改委最初调查的理由是电信、联通涉嫌“滥用市场支配地位”，而根据三定方案，查处“滥用市场支配地位”权限属于国家工商总局。当然，后来发改委调查理由改为“涉嫌价格垄断”。事实上，“滥用市场支配地位”与“价格垄断”存在着互为因果关系，两者联系紧密，很难将两者截然分开。因此，会带来是由发改委还是国家工商总局来调查此类案件的问题，进而会引发要么均争着管，或要么都不管的问题。 “三足鼎立”的执法格局、三部门各自分工负责,但实际操作则并非易事，难免有摩擦，更何况我国目前执法机构不止“三足鼎立”，而是上文所述的“3+X”模式,而且涉嫌垄断行为往往具有涉及行业广泛、违法主体众多、违法手段方式多样等特征，从而很难确定应由哪一部门来执行。
3、独立性不强。目前三大反垄断执法机构自身又是行业主管部门，加上其它行业部门对本部门的反垄断又有一定的执法权。这种执法体制与权力配置，严重影响了反垄断执法机的独立性与公正性。这些部门出于自身利益考虑，有时很难对本部门的垄断事实进行客观公正地认定。[6]
4、行政执法与司法脱节。我国司法体制是从漫长的封建社会逐渐演变过来的，由于封建社会行政权和司法权合一，使我国司法体制的发展受到了很大的限制。体现在我国《反垄断法》在设计中，“重行政、轻司法”的立法模式造成了《反垄断法》司法诉讼较少，而主要依靠行政执行的状况，缺乏与司法衔接的制度安排。由于行政执法受自身利益的影响，执法中非理性问题十分突出。把《反垄断法》当成政策来执行，主观性和随意性很大。《反垄断法》的实施带有更多的“政治”的和“行政”的色彩，远离了“法律”应有的理性。就我国《反垄断法》而言，其并没有明确规定法院的在反垄断中的职责，还是按照其颁布前的做法，即：各级人民法院对不正当竞争案件是依据《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的相关规定来行使管辖权的。我国法律规定，遭受不正当竞争行为损害的经营者、消费者可以依法对违法者提起诉讼，只要不正当竞争行为成立，受害人由于不正当竞争行为而导致的损失均可通过民事诉讼程序获得赔偿，人民法院审理不正当竞争的民事案件，适用《民事诉讼法》的有关规定。因此，反垄断执法与司法缺乏明确规范的程序衔接机制，司法监督乏力。

• 我国反垄断执法模式的完善的路径

1、进一步明确执法机构间相互关系机制。从现状而言，目前还不能设立一个统一的执法机构。应赋予反垄断委员会强制调解权，以解决争法机构相互争执或不作为的问题。由于行业的多样性与复杂性，行为监管部门拥有一定的反垄断执法权是合理而必要的。针对反垄断过程中可能出现的部门保护主义问题，可以设置质询制度，由反垄断委员行使质询权。也可以设立申诉制度，由垄断投诉人或其它个人或组织向反垄断委员行使申诉权。
2、设立统一的执法机构。由于利益和惯性因素，由行业监管机关或行政机关进行反垄断执法很难做到客观公正。而从西方国家反垄断历史来看，要想反垄断取得成效，反垄断机构的独立性、公正性、权威性必不可少。因此，从长远来看，我国的反垄断执法应当逐步统一交由一个独立性、公正性、权威性比较大的机构行使。如，当反垄断委员会经验积累到一定程度之后，由它来统一行使执法权也未尝不可。当然，反垄断委员应被赋予更为广泛的权力，如：规章制定权、监督检查权、审核批准权、提供咨询权、行政处罚权等行政执法权，以及刑事制裁告发权、复议权、行政裁决权等司法权。至于统一执法机构专业不足的问题，可以借鉴韩国的经验，[7]在其下设立若干专业性委员会，由相关行业、专业内富有经验的专家学者组成，负责专业较强的专门性事务的反垄断审查。与此同时，通过修改完善《反垄断法》，进一步明确和细化反垄断执法机构的执法范围，以避免机构间的权力之争和非执法机关“伸手”反垄断管辖权的可能。
3、构筑反垄断执法机构与司法机构的通道。司法诉讼过程更多被认为是一个当事人双方通过诉诸法律、理性辩论，而法院在双方辩论的基础上，运用法律解释方法与法律思维将其判决理性化的过程。但是行政执法中，行政机关既是原告也是审判人员，并且更多是积极主动地参与到整个案件之中，因此可能缺乏一个理性化的过程，即因为其自由裁量权而“破坏了公正”。对这种自由裁量的限制方法，可以分为两类：自身的理性，即无论是规则、原则还是程序控制；外部理性，即主要是通过司法审查，将法院的理性传递给行政机关。但是可以看到的是，目前在《反垄断法》行政执法中，无论是自身理性化还是外部理性化所做的努力都并不让人满意。
反垄断执法与国情密切相关，“从实体法角度看，反垄断法是法律移植和融合的最好范例之一，但是，从程序法的角度看，反垄断法的具体规定则是深深扎根于各国自己的法律文化的土壤中，每个国家都必须结合本国的社会和历史的具体情况设计出最适合自己、最有效的程序。 [8]但西方反垄断成功的经验与立法具有一定的普世价值，值得借鉴。既要反对完全照搬西方执法模式，但也不应固步自封。我国采用行政执法模式符合我国国情，但将执法主体限于行政机关过于单一。因此，应当适当强调司法机构在反垄断执法中的作用，构筑起行政执法与司法对接的通道。为此，相关立法应作以下方面的完善：1、扩大原告诉讼资格范围，允许私人提起反垄断诉讼。《反垄断法》的执行可以动用公共和私人两种资源，由公共官员对反竞争行为采取的任何行动都可以称之为公共执行。例如，公共官员对违法者处以罚款或命令违法者停止某一违反竞争政策的特定行为，公共官员甚至也可以通过发动诉讼来执行竞争法。[9]一般而言，公共执行的特点是动用了公共财政和权力资源，其主要目的是为了维护公共利益。除了公共官员以外，私人市场参与者在反垄断法的执行中也扮演着重要角色，这种由私人发动的反垄断法执行简称为私人执行。一般认为，私人是基于利润最大化的理性选择来决定执行投资和努力的程度、范围和强度的。[10]私人执行与公共执行并列的模式在国际上广为采用，一般认为美国即是采用了反垄断执行的二元执行体制。美国学者们认为，在反托拉斯法执行体制中设置私人执行可以大大增强反托拉斯法对违法行为的威慑力，同时也可以赔偿违法行为受害人的损失。私人法律诉讼不仅提升了反托拉斯法执行案件的数量，而且部分承担了政府机关的执行成本，可以节省公共资源。如果从单纯的案件数量上来衡量的话，其私人执行比公共执行更为重要。[11]正因为如此,许多国家在立法中确立私人在反垄断的诉讼资格,反垄断执法体制也从集中的、管制者处于支配地位的体制(即一元执行体制)向分权的、私人执行体制(即二元执行体制)转变。[12]2、赋予被审人的上诉权。美日等国在反垄断立法在授予反垄断机构广泛的权力的同时，也非常强调对这些权力的制衡，一种做法就是规定被审人享有上诉权。[13]当然，这里有一个法院与行政执法机构的裁决权的分工问题。由于法院反垄断知识与经验不及行政执法机关，有关垄断事实的认定权应当由行政执法机构行使，法院只受理法律适用方面的争议。这样，大部分反垄断案件的裁决权仍然留在行政执法机关，而不会转移到法院，同时，有利于发挥法院的制约监督作用。
参考文献：
[1] 尚明.主要发达国家（地区）反垄断法律汇编[M].北京:法律出版社,2004:112.
[2] 王晓晔.竞争法学[M].北京:社会科学文献出版社,2007:398.
[3] 戴维·格伯(David J. Gerber) .中国竞争法的制订—欧洲和美国的经验[A].王晓晔,伊从宽.竞争政策与经济发展[C].北京:社会科学文献出版社, 2004.
[4] 种明钊.竞争法[M].北京:法律出版社,2008:353.
[5] 其实，早在2011年4月下旬，发改委价格监督检查司就接到举报，随即对电信和联通下达了调查通知。6月发改委通报初步结论：认定两公司在相关市场具有支配地位，涉嫌存在滥用市场支配地位的行为，并拟按照有线宽带接入总体收入的1%－10%进行罚款。两公司随后分别提交了为自己辩护的反馈意见书。10月17日，发改委就有关情况征求国务院法制办、最高人民法院和工信部意见。会上，各方意见分歧较大，比较集中的观点是此乃大事，在证据还不充足的情况下，需谨慎从事。发改委在会上表示，将就有关方案在征求国资委和工信部等相关部委的意见后上报国务院。参见：央视“年终大戏”：电信联通垄断案。[OB/OL].http://www.infzm.com/content/64801.[2011—12—5].此后就没有了下文。到了11月份，央视的一则新闻报道又将此事引入了公众的视线。
[6]在这次电信、联通垄断案中，央视与工信部属下的《人民邮电报》两大媒体间的争论特别引人关注。有媒体分析认为，电信联通案是广电、工信两大系统的矛盾日渐公开化表现，是体制下的部门利益争夺的闹剧。参见：央视“年终大戏”：电信联通垄断案[OB/OL].http://www.infzm.com/content/64801.[2011—12—5].
[7] 韩国公平交易委员会内下设设事务处，有总务科、政策局、独占局、竞争局、消费者保护局、承包局以及调查局，实行事务分工，专门负责，以解决专业性不足的问题。
[8] R.Hewitt patte,Antrust Enforcement at the U.S.Department of Justice:Issues in Mergern Investigation and Litigation[J].Columbia Business Law Review.2003:210—217.
[9] See Karen Yeung，Privatizing Competition Regulation[J]. Oxford Journal of Legal Studies .Vol . 18 , 1998: 583.
[10] See David Rosenberg & James p. Sullivan, Coordinating Private Class Action and Public Agency Enforcement of Antitrust Law[J] .Journal of Competition Law and Economics .2006: 168.
[11]据统计，从20世纪60年代到70 年代后期，由于私人反托拉斯案件增长很快，私人执行和公共执行案件的比例超过了20：1；20世纪80 年代开始，私人执行案件的绝对数量和相对数量都虽有所减少，但私人执行和公共执行案件的比例仍维持在10 :1左右。参见See Steven C. Salop and Lawrence J. White, Economic Analysis of Private Antitrust Litigation [J].74 Georgetown Law Journal1986:1004.
[12] 1890年的《谢尔曼法》，其第7 条规定：“任何因其他人或公司从事反托拉斯法所禁止或宣布为违法的事项而遭受营业或财产损害的人，可以起诉并要求授予其所遭受损害的三倍赔偿以及诉讼费和合理的律师费。”2005年，德国对其《反限制竞争法》进行了修订，成为欧盟成员国第一个全面规定反垄断法私人执行制度的国家。
[13]日本是典型的行政执法模式，其相关的反垄断立法值得借鉴。日本的公正交易委员会享有广泛的权力，委员会享有准司法权， 即可以通过司法程序, 对违反法律的行为和状态进行审判裁决。委员会对不服行政劝告、行政罚款及其它符合规定的事件进行审判。被审人不服审判判决，可向东京高等法院提出上诉。