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尝试从法律社会学的角度观察我国法律对于不动产交易活动所
基于法律社会学视角的不动产交易争议处理机制
摘要:随着社会经济活动的变化,对于不动产的使用形态与权利类型也日益复杂,如果探讨争议发生的原因及其处理方式时,仅着眼于规范的抽象内容与如何适用,往往比较不能得到想要的结果,本文尝试从法律社会学的角度观察我国法律对于不动产交易活动所进行的非诉讼纠纷解决(ADR)方式,提出我国在处理不动产中介争议的法律制度设计上一些新的思考方向。
关键词:不动产争议,非诉讼途径,法律社会学
一、研究缘起
不动产不仅可以解决人的住的需求,更可以作为投资理财的商品,尤其国人“有土斯有财”的观念浓厚,往往除了住的需求的外,更以购买不动产作为保存财富的重要方式。在我国法制上对于不动产定义就其范围不一样而有所不同,但一般民众与业界所认知的不动产就是“房地产”,也就是土地与房屋二者的合称,因此不动产和房地产二字常相互通用。英文大多使用“Real State”或“Real property”(Immovable property)表示,前者着重于“物”的属性,通常在普通商法使用这一名词;后者则注重其“权利”属性,而在民事法律使用这一名词,但在实务上通常被混淆使用[1]。
不动产个体差异性很大,难以建立一个公开的市场,提供一般人所需的完整信息,故交易过程往往需要实地调查,或通过专业人士提供相关信息,以作为交易的决策与依据,因此,在信息不流通与不透明的情况下,极易产生信息不对称的问题,造成交易成本的提升及争议的产生。故而,我国目前不动产交易过程中,实务上除了交易当事人外,也有许多专业人士的参与,如:建筑商、经纪业者(即代销、中介公司)、金融业者等,协助搜集与提供市场信息及相关的服务,同时增加卖方销售的可能性及买方不同的选择机会,以降低交易成本。但在交易过程中,专业人士的素质良莠不齐,往往利用其掌握信息的优势,对于交易当事人隐藏重要信息,甚至有欺罔等行为的发生,导致不动产交易争议案件层出不穷[2]。
随着社会经济活动的变化,对于不动产的使用形态与权利类型也日益复杂,如果探讨争议发生的原因及其处理方式时,仅着眼于规范的抽象内容与如何适用,往往比较不能得到想要的结果,因为就争议当事人而言,除了对于法律规范与事实的间的认知有所不同外,更重要的是如何妥善解决问题会比如何适用法律来得重要,而一般民众面临不动产交易争议时,多数仍然秉持着“和为贵,讼为凶”的心理,认为司法诉讼旷日费时且费用相当高,故非诉讼争议处理机制仍是民众寻求解决纠纷最主要的途径。
我国目前法制上的不动产中介争议处理机制,除了依据司法上的诉讼途径外,也可通过不同的非诉讼争议处理机制以谋求解决,如企业经营者、消费者保护协会的申诉、消费争议调解委员会或乡镇市区调解委员会的调解、国家工商行政管理总局的调处、仲裁机构的仲裁等[3]。但是多元的非诉讼争议处理机制,其本身的组织架构、处理程序及形成的法律效果并不相同,民众对于应选择何种机制始以达成其诉求并不清楚,更何况不动产交易本于双方当事人间进行,其权利义务关系较为单纯,但由于不动产中介商介入之后,法律关系变得相当复杂,尤其是交易过程中,双方意思表示与信息的揭露与传递,往往是通过不动产中介商居间进行,再加上不动产与一般商品不同,本身具有个别的特殊性,容易引起争议的原因很多,一旦争议产生之后,当事人间对于争议的事实及谁应负责,认知上往往存在着很大的差异,现行法律制度下所提供的处理机制是否能够有效妥当处理此类争议,也就是从法律社会学的角度加以观察,法律制度所具有的实际社会效果如何,仍有进一步深入研究的必要。
法律社会学兴起于19世纪后半的欧陆国家,当时的学者鉴于法学的研究,有流于形式、昧于现实的情形,故而提倡条文以外的研究方法,并尝试将法律与社会关系加以联系,因而形成了法律社会学,经过百余年的发展,在理论建构上已经获得相当的成果。而其研究重心,除了尝试使法律的制定、发展、解释与适用成为可能外,更重要的是对于法律所依存且适用的那些社会事实做更全面与更理性的观察。而西方法律社会学的研究中,部分学者着重于观察当前欧美国家对于法律与社会进化所面临的危机,并融合了主要法律进化理论的观点,认为不管采取法制化或解除管制,无论是强调实质还是形式的理性,都无法解释与解决目前欧美福利国家所面临的难题,因此提出“反思法”(Reflexive Law)的理论,认为法律演进迄今,已成为行动协调的体系,也就是协调社会次级体系的行动,该项理论所指出的现象与我国目前不动产中介争议所面临的困境有许多相类似之处。
然而,我国目前的法学研究,仍以对于法律的认识与解释为主要,研究方法大多为法律条文的形式分析,兼采用法院判决的探讨与国外立法的比较,对于法律社会学的研究极为有限,相关博、硕士论文中虽不乏以法律社会学理论为主题的论述,但对于我国法律与社会现象的关系进行阐述与说明者,仍属少数。
从文献资料回顾发现,国内对于不动产交易争议相关的研究议题,成果相当丰硕,从消费者行为实证研究分析[4]发现,当争议发生时,大部分的消费者均会采取公开行动,而行动方式则以“当事人间自主解决”模式最多,“诉讼解决”最少,故非诉讼的争议解决模式是优先的选择。而选择非诉讼争议解决方式的条件,包括“处理结果公信力”、“承办专业程度”、“有无执行力”、“处理时间”、“金钱花费”及“便利程度”等。在相关法律制度层面,预售屋与房屋中介的契约性质及当事人间实体的法律关系以及不动产争议的特性与各种的争议处理机制选择,均已有所论述。而从经济分析的观点,不动产争议处理所需的成本[5],亦已有所着墨。
虽然上述文献论述相对翔实,但仍存在若干问题尚待解决或需继续拓展之处:例如既有的法律是否足以规范目前实际上有关中介商的行为与交易模式所产生的法律关系?既有的法律规范是否有能力防止争议的产生?现行的非诉讼争议处理机制虽多,但是在处理不动产中介争议时的效果如何?是否已臻完善?民众本身是否有能力选择一个较适合的处理机制?以及是否有必要整合出一套较完整的组织架构与处理程序?这将是本文研究的重点。
二、不动产交易市场与中介法律关系
不动产与一般动产或商品在性质上有很大的差异,因此所形成的市场与交易所产生的争议也随之而有所不同,其主要物理及经济特性表现在:不可移动性、不可分割性、不可增加性、异质性、耐久性、价格与持有成本的昂贵性、投资与消费的双重性。
除上述物理及经济特性外,所衍生出法律或行政管理上的规范,也与一般动产或商品不同,而具有特殊的性质,诸如:(1)不动产物权登记主义;(2)不得取得特定土地的限制;(3)基于经济效益或公益原因,国家有征收权、处分或限制处分权;(4)不动产共有关系及优先购买权;(5)买卖不破租赁的准物权。
目前成屋交易是以买卖双方不断信息交换及协商,或其中通过经纪业者居间撮合以达成意向的。但成屋交易市场由早期卖方张贴红纸广告等方式,唤起买方为要约,进而完成交易,演变至今经由中介公司及旗下经纪人员居中斡旋以促成房屋买卖的三阶通路为主[6][7]。
目前成屋中介交易流程,可划分为三大程序,即首先以供需情形为基础,卖方提供房屋出售,买方则有购屋的需求,两者委托由不动产中介公司代为居间斡旋,以期能无碍地完成交易。中介商受理卖方委托销售后,随即进行标的物调查,如标的物坐落区位、外围环境、产权调查及房屋内部查看等相关信息搜集,深入了解该对象整体情况,并依据市场交易概况及相似成交案例加以分析,厘定合理价格后提供售屋者的参考销售价格。
卖方将其所预期出售的价格及条件告知中介商后,中介商即针对标的物进行估价并依据市场交易行情,计算出合理的销售价位范围,待双方对于售价及相关条件磋商合意后,卖方即需签订委托销售契约书;另一方面,买方对于中介商所提供的对象恰好符合其需求且有意购买时,即可选择支付斡旋金或签订要约书,以便经纪人员向卖方进行房屋议价。
其次则通过经纪人员居中斡旋,向买卖双方进行交涉,当两者对于价格及其相关条件等达成协议,即签订不动产买卖契约书。买卖契约成立并交付、收受签约款后,即可着手办理产权移转登记以及买方贷款手续,待产权登记完毕后,经过点交程序,交易流程即大致完成,但目前中介商大多强调售后服务,于是出现结案建档后,后续仍会追踪消费者的使用情形。
从上所述中介交易流程可知,中介活动包含不动产交易完成的一系列行为,而其法律性质则有待界定,以作为确立关系人权利义务的依据。不动产中介行为所涉及的当事人包括卖方、买方和中介商三方,不动产业者与买卖双方的法律关系如下图所示:
图1 不动产中介法律关系
三、不动产交易争议原因与来源
整体而言,不动产交易争议主要可归纳为下列几种类型:不动产交易契约争议、预售屋交易争议、公寓大厦交易争议、成屋中介争议等[8]。不动产具有复杂性,故上述分类并非是固定不变的,往往一项争议的产生会涉及到不同的类型,而本文的研究重点虽在不动产中介交易的争议,但也会有涉及其他类型的情形,故在探究某一类型的发生原因时,其他类型的因素也应一并纳入考虑[9]。为何不动产争议事件迅速成长,甚至成为争议事件的焦点,其背景分析可归纳为下列几点[10][11]:
(1)基本法规方面——不动产的基本权利义务涉及的法规,在实体法方面有民法、土地法、平均地权条例、土地征收条例、公寓大厦管理条例等。在程序法方面有民事诉讼法、土地法、仲裁法、强制执行法的适用,在行政法方面有行政诉讼法、公平交易法、消费者保护法、国家赔偿法、行政执行法等;
(2)地籍方面——有土地法、地籍测量实施细则、城镇村庄地籍调查规程、全国土地登记规则、日常地籍管理办法〈农村部分〉(试行)、城镇地籍调查成果检查验收办法(试行)等;
(3)地价方面——有地价调查估计规则、不动产估价技术规则等;
(4)税法方面——有土地增值税法、房屋税条例、遗产及赠与税法、印花税法等;
(5)土地利用方面——涉及不动产的使用规定,影响不动产价值性高,有土地管理法、土地承包法、房地产法、基本农田保护条例、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例、城镇土地使用税暂行条例、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例、土地利用年度计划管理办法、建设用地计划管理办法、闲置土地处置办法、工业项目建设用地控制指标(试行)、开发区规划管理办法等。
(6)经济产业发展方面——有农业发展条例、中小企业促进法、科学技术进步法、科技成果转化法、劳动合同法等。
(7)不动产经纪及买卖、租赁方面——有经纪人管理办法、城市房地产中介服务管理规定、公平交易法、消费者保护法等。
(8)环境资源保护方面——有环境影响评价法、文物保护法、矿产资源法、水土保持法、森林法、矿产资源法及渔业法等。
2、不动产交易市场信息不足[12]
因为不动产交易缺乏公开的市场,致使交易双方无从得知市场供需的情形,以及相关价格及法令信息,致使重要信息均掌握在不动产专业人士如建筑业者、土地管理人员、经纪业者手中,而不法者为谋私利,从中投机取巧,因而造成争议事件不断。
3、不动产交易专业与复杂性高
不动产因涉及法令层面广,故每一领域都有其个别的专业性,与一般商品的较具单纯性不同,如建筑方面涵盖有建筑法、建筑技术规则及建筑习惯等专业领域;地政涵盖土地相关法规、土地政策、土地登记以及地籍测量等专业领域;法律方面则涵盖民法、民事诉讼法、行政诉讼法、公平交易法、消费者保护法等实体法及程序法。不论涉及哪种层面的问题,均具有其特殊的专业性,而不同于一般动产及其他商品的单纯性。尤其是涉及到不同层面的专业性交错的争议案件,其处理复杂度更高,除需要法律专业外,更需要其他专业人才与该争议一般的原则或习惯予以协助、认定,才能得到客观的判断。以住宅而言,其可分成投资、生产、交易、使用等四个阶段,投资阶段为不动产运作体系的先前阶段,投资业者扮演重要的角色;生产阶段主要以建筑法为母法,并配合所衍生的相关子法(如建筑业管理规则、建筑市场管理规定、建筑工程施工合同管理办法、建筑技术规则等);交易阶段如土地管理法、城市房地产中介服务管理规定、土地登记规则、土地税法;使用阶段如公寓大厦管理条例、房屋税等。如果住宅包含两种阶段以上的问题,则产生两种以上的专业性,故不动产争议具有复杂的特性。
4、不动产的价值逐渐增加
不动产具有稀少性、不可增加、不可移动、不能代替等特性,且人口增加快速而可利用的土地愈来愈少,加之人们以购置不动产作为财产的观念与交易型态,致使不动产价格高居不下,尤其在城市地区更是严重,在看涨不看跌的预期心理因素下,往往使不动产交易价格逐渐增加,而交易双方对于交易内容也锱铢必较,因为所获利益或所受损害金额往往大于其他商品。
5、不动产的产权逐渐复杂[13]
我们传统观念不易出售祖产,继承人世代共有,加上地区一些特殊的财产形式,如祭祀公业、庙会等所有不动产,动辄数十人或上百人共有,又因为城市地区公寓大厦等区分所有权的建筑物大量兴建,加上不动产价格昂贵,复式的使用关系纷纷出现,使产权关系更形复杂化,权利不清、义务不明的情形纷纷涌现,不动产争议更是层出不穷。
四、非诉讼争议处理机制概述
就争议解决而言,我国人民有一种“遇讼则凶”的想法,所以非到必要绝对不会打官司解决问题,甚至亚洲地区的社会传统对于诉讼持有负面态度,重视和解方式来解决争议,形成和解文化的国家意识形态。然而,当社会产生争议时,社会秩序将自此失去均衡,自有必要利用方法、手段来做“社会控制”(social control)以回复均衡状态。其中法律制度的规范,虽然被视为最低道德标准的一种工具,但仍然是最具有规范力量的手段。
伴随着现代社会科技进步、社会关系形态的改变、生活方式和环境的演变等,使得争议的形态、内容和关系也各自迥异,而争议的解决在这个现代社会中已成为一个“成长产业”。在现代法制国家,当有争议产生致使人民权利受损时,可依照法律制度的救济途径。然而,法律制度的设计未必能切合寻求保障的人民所需,因应争议形态的日趋多样,各国对争议解决制度有所改革。为适应社会快速的变迁,法律制度的救济途径,除了诉讼程序外,新兴的诉讼外争议解决机制(Alternative Disputes Resolution,简称ADR)渐渐地成为一种专业性争议解决机制,除了提供一个争议处理程序的多样选择与简便性外,更同时成为达成“社会正义”与“社会控制”目的的有效工具[14]。
ADR是一个总括性的实践与理论,其定义分歧较大,广义地说是指所有“非诉讼争议解决机制”的总称。就其实质而言,相对于诉讼、行政裁决等不同程度的对立争议解决程序,其提供一个更快、更好的自愿性争议解决方式,但其基本的运作仍须以法律规范或社会规范作为基础,以司法诉讼为最终的保障。就决定方式而言,它更强调双方当事人的间的协调与合意,是一种基于伦理对话的解决机制,不同于诉讼是以第三方强制作为最终的基础。就程序而言,它是基于对当事人权利的尊重而设立的,当事人可以出于利益或情感的思考,在更广阔的空间内处分自己的权利,而不必去触碰相对而言较为冰冷的诉讼程序[15]。
ADR表现出两种功能:一是争议解决功能,其设立与发展的直接目的就是促使当事人在和平的情境进行对话,进而达成共识,以和解或妥协的方式来解决争议,并与法院的诉讼程序相衔接,构成一种多元化的争议解决方式;二是维护秩序的功能,秩序是法律要维护与实践的基本价值,相对于军事、政治等的解决方式,法律无疑是和平时期的最佳手段,但ADR则是从人类深层的情感动机、利益考量为出发,设计用来解决争议及补充现代法治秩序的制度。
总而言之,ADR应被视为一种综合性、功能性的概念,就狭义而言,是指可以被法律程序接受的、经由协议而非强制性且具有约束力的解决争议方式,就广义而言,是指一切非诉讼的争议解决方式,相对于狭义的诉讼和解和仲裁等。上述ADR在美国的发展过程中,产生了四个不同的目标,不同类型的ADR,所欲达成的目标有可能不一致:一是缓解法院诉讼案件的拥挤、诉讼费用和成本的增加;二是在争议处理过程中加强社会民众的参与;三是促进“接近正义(access to justice) ”;四是提供更有效的争议处理。
就其特征而言,处理过程均出于当事人的自愿,与正式法律程序比较,则倾向于非正式化程序,除协商之外均有所谓中立第三者介入私人性质的争议处理过程中,达成双方都接受、具约束力的具体协议,其处理本质是立基于让当事双方有机会陈述与展现其论点、证据,进而达到上述四个目标。
ADR主要源起于美国,其基本与混合类型有下列几种[16]:基本类型包括仲裁(arbitration)、调解(mediation)和协商(negotiation);混合类型包括私人审判(private judging)、中立专家的真相调查委员会(neutral expert fact-finding)、小型审判(mini trial)和监察使(ombudsman)。 一般ADR在理论或实务有基本与混合类型共七种,而在我国立法上出现且符合研究范围定义以处理不动产交易争议为对象的,主要有和解、调解、调处、仲裁等四种,谨就其现况分别概述如下表所示:
表1 我国现行不动产交易争议的ADR机制
不动产交易争议的非诉讼处理机制有很多种,究竟哪种制度较为适宜,笔者经文献研究将“公信力”、“处理时间”、“花费金钱”、“承办专业程度”、“有无执行力”等因素分述如下[17][18],并将其特征整理如表2所示:
表2 不动产交易争议的非诉讼处理机制的影响因素比较
五、诉讼与非诉讼争议处理机制的关系
由上述分析可知,非诉讼争议处理机制(ADR)的发展与诉讼机制彼此关系密切。对于此两者的关系,专家学者意见不一,大致有下列三种主张[19]:1、以诉讼制度为主,将非诉讼争议解决制度置于次要地位;2、诉讼与非诉讼争议解决制度都是当事人自主的争议解决程序;3、诉讼与非诉讼争议解决制度具有相互影响、互为补充的关系。
这三种主张都有其理论依据,但基于认为诉讼与非诉讼争议解决制度同是以解决争议为目的的理念,毋庸置疑应当健全、强化非诉讼争议处理程序,进而赋予相当的效力或强制力,避免社会资源的浪费及违背当事人的期待。另一方面也要改变诉讼及其周边制度,使人民真正能按照争议的特性、成熟度及个人意愿,在各种争议解决机制中选择适当的处理方式,也就是说,ADR未来的发展,将相当程度地依赖于制度上的支持,诸如专业性协会、政府、商业与小区团体、公平交易机关或是消费者协会等所做的研究与实际运作经验。
此外,除上述基本与混合类型外,ADR的类型也会随着科技进步而更加丰富多元化,更加大大降低争议解决机制的成本[20],例如:最新的还有ODR(Online Disputes Resolution,简称ODR),也就是应用在网络上(Online)解决争议的一种方式,利用计算机网络空间进行斡旋、和解、调解及仲裁等程序,为当事人实时在在线解决争议,目前美国有一商业网站“Square Trade”就提供这样功能的服务,而在加州及伊力诺依州所属的不动产经纪人协会,也与“Square Trade”合作,提供不动产中介争议的解决途径,效果颇为良好。
六、结论
从本文分析可知,不动产争议事件迅速成长,甚至成为争议事件的焦点,主要有“涉及法令层面广”、“市场信息不足”、“专业与复杂性高”、“价值逐渐增加”、“产权逐渐复杂”等几项背景因素,而不动产交易争议来源中,又以中介商所占的比例最大,故对于不动产交易秩序的维护与争议的防范,中介商时应负起重大的责任。
我国立法上出现且符合研究范围定义以处理不动产交易争议为对象的非诉讼处理机制,主要有和解、调解、调处、仲裁等四种,然而对于不动产交易争议的处理,多元的非诉讼处理机制,虽然可以提供当事人在解决争议时有更多的选择途径,相对地,由于机制本身的设计与特征,也影响其处理特定问题的能力,要求当事人在理性考虑之下,充分了解各种机制对现存的争议有何影响而去选择适合的方式具有一定难度。
从法律社会学的观察,非诉讼处理机制的组织、程序与权限应具有自律、沟通、开放等反思的元素,显然这部份是有所欠缺的[21],因此,在处理中介争议的成效上未尽理想。此外,从统计数字发现,近几年来中介争议的几个主要类型仍然不断地重复出现,显然这些机制在处理争议的功能上,仅止于事后的处理结果,并未能经由处理过程提供一定的反思元素,使相关人员与机构都能从这一过程中获得充分的信息进行预防与改善,避免同样的事件一再重复地产生,使争议案件数量下降[22]。因此,目前的非诉讼争议处理机制中欠缺了哪些重要的反思元素,将是笔者进一步所探讨的重点。
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摘要:随着社会经济活动的变化,对于不动产的使用形态与权利类型也日益复杂,如果探讨争议发生的原因及其处理方式时,仅着眼于规范的抽象内容与如何适用,往往比较不能得到想要的结果,本文尝试从法律社会学的角度观察我国法律对于不动产交易活动所进行的非诉讼纠纷解决(ADR)方式,提出我国在处理不动产中介争议的法律制度设计上一些新的思考方向。
关键词:不动产争议,非诉讼途径,法律社会学
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不动产不仅可以解决人的住的需求,更可以作为投资理财的商品,尤其国人“有土斯有财”的观念浓厚,往往除了住的需求的外,更以购买不动产作为保存财富的重要方式。在我国法制上对于不动产定义就其范围不一样而有所不同,但一般民众与业界所认知的不动产就是“房地产”,也就是土地与房屋二者的合称,因此不动产和房地产二字常相互通用。英文大多使用“Real State”或“Real property”(Immovable property)表示,前者着重于“物”的属性,通常在普通商法使用这一名词;后者则注重其“权利”属性,而在民事法律使用这一名词,但在实务上通常被混淆使用[1]。
不动产个体差异性很大,难以建立一个公开的市场,提供一般人所需的完整信息,故交易过程往往需要实地调查,或通过专业人士提供相关信息,以作为交易的决策与依据,因此,在信息不流通与不透明的情况下,极易产生信息不对称的问题,造成交易成本的提升及争议的产生。故而,我国目前不动产交易过程中,实务上除了交易当事人外,也有许多专业人士的参与,如:建筑商、经纪业者(即代销、中介公司)、金融业者等,协助搜集与提供市场信息及相关的服务,同时增加卖方销售的可能性及买方不同的选择机会,以降低交易成本。但在交易过程中,专业人士的素质良莠不齐,往往利用其掌握信息的优势,对于交易当事人隐藏重要信息,甚至有欺罔等行为的发生,导致不动产交易争议案件层出不穷[2]。
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我国目前法制上的不动产中介争议处理机制,除了依据司法上的诉讼途径外,也可通过不同的非诉讼争议处理机制以谋求解决,如企业经营者、消费者保护协会的申诉、消费争议调解委员会或乡镇市区调解委员会的调解、国家工商行政管理总局的调处、仲裁机构的仲裁等[3]。但是多元的非诉讼争议处理机制,其本身的组织架构、处理程序及形成的法律效果并不相同,民众对于应选择何种机制始以达成其诉求并不清楚,更何况不动产交易本于双方当事人间进行,其权利义务关系较为单纯,但由于不动产中介商介入之后,法律关系变得相当复杂,尤其是交易过程中,双方意思表示与信息的揭露与传递,往往是通过不动产中介商居间进行,再加上不动产与一般商品不同,本身具有个别的特殊性,容易引起争议的原因很多,一旦争议产生之后,当事人间对于争议的事实及谁应负责,认知上往往存在着很大的差异,现行法律制度下所提供的处理机制是否能够有效妥当处理此类争议,也就是从法律社会学的角度加以观察,法律制度所具有的实际社会效果如何,仍有进一步深入研究的必要。
法律社会学兴起于19世纪后半的欧陆国家,当时的学者鉴于法学的研究,有流于形式、昧于现实的情形,故而提倡条文以外的研究方法,并尝试将法律与社会关系加以联系,因而形成了法律社会学,经过百余年的发展,在理论建构上已经获得相当的成果。而其研究重心,除了尝试使法律的制定、发展、解释与适用成为可能外,更重要的是对于法律所依存且适用的那些社会事实做更全面与更理性的观察。而西方法律社会学的研究中,部分学者着重于观察当前欧美国家对于法律与社会进化所面临的危机,并融合了主要法律进化理论的观点,认为不管采取法制化或解除管制,无论是强调实质还是形式的理性,都无法解释与解决目前欧美福利国家所面临的难题,因此提出“反思法”(Reflexive Law)的理论,认为法律演进迄今,已成为行动协调的体系,也就是协调社会次级体系的行动,该项理论所指出的现象与我国目前不动产中介争议所面临的困境有许多相类似之处。
然而,我国目前的法学研究,仍以对于法律的认识与解释为主要,研究方法大多为法律条文的形式分析,兼采用法院判决的探讨与国外立法的比较,对于法律社会学的研究极为有限,相关博、硕士论文中虽不乏以法律社会学理论为主题的论述,但对于我国法律与社会现象的关系进行阐述与说明者,仍属少数。
从文献资料回顾发现,国内对于不动产交易争议相关的研究议题,成果相当丰硕,从消费者行为实证研究分析[4]发现,当争议发生时,大部分的消费者均会采取公开行动,而行动方式则以“当事人间自主解决”模式最多,“诉讼解决”最少,故非诉讼的争议解决模式是优先的选择。而选择非诉讼争议解决方式的条件,包括“处理结果公信力”、“承办专业程度”、“有无执行力”、“处理时间”、“金钱花费”及“便利程度”等。在相关法律制度层面,预售屋与房屋中介的契约性质及当事人间实体的法律关系以及不动产争议的特性与各种的争议处理机制选择,均已有所论述。而从经济分析的观点,不动产争议处理所需的成本[5],亦已有所着墨。
虽然上述文献论述相对翔实,但仍存在若干问题尚待解决或需继续拓展之处:例如既有的法律是否足以规范目前实际上有关中介商的行为与交易模式所产生的法律关系?既有的法律规范是否有能力防止争议的产生?现行的非诉讼争议处理机制虽多,但是在处理不动产中介争议时的效果如何?是否已臻完善?民众本身是否有能力选择一个较适合的处理机制?以及是否有必要整合出一套较完整的组织架构与处理程序?这将是本文研究的重点。
二、不动产交易市场与中介法律关系
不动产与一般动产或商品在性质上有很大的差异,因此所形成的市场与交易所产生的争议也随之而有所不同,其主要物理及经济特性表现在:不可移动性、不可分割性、不可增加性、异质性、耐久性、价格与持有成本的昂贵性、投资与消费的双重性。
除上述物理及经济特性外,所衍生出法律或行政管理上的规范,也与一般动产或商品不同,而具有特殊的性质,诸如:(1)不动产物权登记主义;(2)不得取得特定土地的限制;(3)基于经济效益或公益原因,国家有征收权、处分或限制处分权;(4)不动产共有关系及优先购买权;(5)买卖不破租赁的准物权。
目前成屋交易是以买卖双方不断信息交换及协商,或其中通过经纪业者居间撮合以达成意向的。但成屋交易市场由早期卖方张贴红纸广告等方式,唤起买方为要约,进而完成交易,演变至今经由中介公司及旗下经纪人员居中斡旋以促成房屋买卖的三阶通路为主[6][7]。
目前成屋中介交易流程,可划分为三大程序,即首先以供需情形为基础,卖方提供房屋出售,买方则有购屋的需求,两者委托由不动产中介公司代为居间斡旋,以期能无碍地完成交易。中介商受理卖方委托销售后,随即进行标的物调查,如标的物坐落区位、外围环境、产权调查及房屋内部查看等相关信息搜集,深入了解该对象整体情况,并依据市场交易概况及相似成交案例加以分析,厘定合理价格后提供售屋者的参考销售价格。
卖方将其所预期出售的价格及条件告知中介商后,中介商即针对标的物进行估价并依据市场交易行情,计算出合理的销售价位范围,待双方对于售价及相关条件磋商合意后,卖方即需签订委托销售契约书;另一方面,买方对于中介商所提供的对象恰好符合其需求且有意购买时,即可选择支付斡旋金或签订要约书,以便经纪人员向卖方进行房屋议价。
其次则通过经纪人员居中斡旋,向买卖双方进行交涉,当两者对于价格及其相关条件等达成协议,即签订不动产买卖契约书。买卖契约成立并交付、收受签约款后,即可着手办理产权移转登记以及买方贷款手续,待产权登记完毕后,经过点交程序,交易流程即大致完成,但目前中介商大多强调售后服务,于是出现结案建档后,后续仍会追踪消费者的使用情形。
从上所述中介交易流程可知,中介活动包含不动产交易完成的一系列行为,而其法律性质则有待界定,以作为确立关系人权利义务的依据。不动产中介行为所涉及的当事人包括卖方、买方和中介商三方,不动产业者与买卖双方的法律关系如下图所示:
图1 不动产中介法律关系
三、不动产交易争议原因与来源
整体而言,不动产交易争议主要可归纳为下列几种类型:不动产交易契约争议、预售屋交易争议、公寓大厦交易争议、成屋中介争议等[8]。不动产具有复杂性,故上述分类并非是固定不变的,往往一项争议的产生会涉及到不同的类型,而本文的研究重点虽在不动产中介交易的争议,但也会有涉及其他类型的情形,故在探究某一类型的发生原因时,其他类型的因素也应一并纳入考虑[9]。为何不动产争议事件迅速成长,甚至成为争议事件的焦点,其背景分析可归纳为下列几点[10][11]:
- 不动产交易涉及法令层面广
(1)基本法规方面——不动产的基本权利义务涉及的法规,在实体法方面有民法、土地法、平均地权条例、土地征收条例、公寓大厦管理条例等。在程序法方面有民事诉讼法、土地法、仲裁法、强制执行法的适用,在行政法方面有行政诉讼法、公平交易法、消费者保护法、国家赔偿法、行政执行法等;
(2)地籍方面——有土地法、地籍测量实施细则、城镇村庄地籍调查规程、全国土地登记规则、日常地籍管理办法〈农村部分〉(试行)、城镇地籍调查成果检查验收办法(试行)等;
(3)地价方面——有地价调查估计规则、不动产估价技术规则等;
(4)税法方面——有土地增值税法、房屋税条例、遗产及赠与税法、印花税法等;
(5)土地利用方面——涉及不动产的使用规定,影响不动产价值性高,有土地管理法、土地承包法、房地产法、基本农田保护条例、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例、城镇土地使用税暂行条例、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例、土地利用年度计划管理办法、建设用地计划管理办法、闲置土地处置办法、工业项目建设用地控制指标(试行)、开发区规划管理办法等。
(6)经济产业发展方面——有农业发展条例、中小企业促进法、科学技术进步法、科技成果转化法、劳动合同法等。
(7)不动产经纪及买卖、租赁方面——有经纪人管理办法、城市房地产中介服务管理规定、公平交易法、消费者保护法等。
(8)环境资源保护方面——有环境影响评价法、文物保护法、矿产资源法、水土保持法、森林法、矿产资源法及渔业法等。
2、不动产交易市场信息不足[12]
因为不动产交易缺乏公开的市场,致使交易双方无从得知市场供需的情形,以及相关价格及法令信息,致使重要信息均掌握在不动产专业人士如建筑业者、土地管理人员、经纪业者手中,而不法者为谋私利,从中投机取巧,因而造成争议事件不断。
3、不动产交易专业与复杂性高
不动产因涉及法令层面广,故每一领域都有其个别的专业性,与一般商品的较具单纯性不同,如建筑方面涵盖有建筑法、建筑技术规则及建筑习惯等专业领域;地政涵盖土地相关法规、土地政策、土地登记以及地籍测量等专业领域;法律方面则涵盖民法、民事诉讼法、行政诉讼法、公平交易法、消费者保护法等实体法及程序法。不论涉及哪种层面的问题,均具有其特殊的专业性,而不同于一般动产及其他商品的单纯性。尤其是涉及到不同层面的专业性交错的争议案件,其处理复杂度更高,除需要法律专业外,更需要其他专业人才与该争议一般的原则或习惯予以协助、认定,才能得到客观的判断。以住宅而言,其可分成投资、生产、交易、使用等四个阶段,投资阶段为不动产运作体系的先前阶段,投资业者扮演重要的角色;生产阶段主要以建筑法为母法,并配合所衍生的相关子法(如建筑业管理规则、建筑市场管理规定、建筑工程施工合同管理办法、建筑技术规则等);交易阶段如土地管理法、城市房地产中介服务管理规定、土地登记规则、土地税法;使用阶段如公寓大厦管理条例、房屋税等。如果住宅包含两种阶段以上的问题,则产生两种以上的专业性,故不动产争议具有复杂的特性。
4、不动产的价值逐渐增加
不动产具有稀少性、不可增加、不可移动、不能代替等特性,且人口增加快速而可利用的土地愈来愈少,加之人们以购置不动产作为财产的观念与交易型态,致使不动产价格高居不下,尤其在城市地区更是严重,在看涨不看跌的预期心理因素下,往往使不动产交易价格逐渐增加,而交易双方对于交易内容也锱铢必较,因为所获利益或所受损害金额往往大于其他商品。
5、不动产的产权逐渐复杂[13]
我们传统观念不易出售祖产,继承人世代共有,加上地区一些特殊的财产形式,如祭祀公业、庙会等所有不动产,动辄数十人或上百人共有,又因为城市地区公寓大厦等区分所有权的建筑物大量兴建,加上不动产价格昂贵,复式的使用关系纷纷出现,使产权关系更形复杂化,权利不清、义务不明的情形纷纷涌现,不动产争议更是层出不穷。
四、非诉讼争议处理机制概述
就争议解决而言,我国人民有一种“遇讼则凶”的想法,所以非到必要绝对不会打官司解决问题,甚至亚洲地区的社会传统对于诉讼持有负面态度,重视和解方式来解决争议,形成和解文化的国家意识形态。然而,当社会产生争议时,社会秩序将自此失去均衡,自有必要利用方法、手段来做“社会控制”(social control)以回复均衡状态。其中法律制度的规范,虽然被视为最低道德标准的一种工具,但仍然是最具有规范力量的手段。
伴随着现代社会科技进步、社会关系形态的改变、生活方式和环境的演变等,使得争议的形态、内容和关系也各自迥异,而争议的解决在这个现代社会中已成为一个“成长产业”。在现代法制国家,当有争议产生致使人民权利受损时,可依照法律制度的救济途径。然而,法律制度的设计未必能切合寻求保障的人民所需,因应争议形态的日趋多样,各国对争议解决制度有所改革。为适应社会快速的变迁,法律制度的救济途径,除了诉讼程序外,新兴的诉讼外争议解决机制(Alternative Disputes Resolution,简称ADR)渐渐地成为一种专业性争议解决机制,除了提供一个争议处理程序的多样选择与简便性外,更同时成为达成“社会正义”与“社会控制”目的的有效工具[14]。
ADR是一个总括性的实践与理论,其定义分歧较大,广义地说是指所有“非诉讼争议解决机制”的总称。就其实质而言,相对于诉讼、行政裁决等不同程度的对立争议解决程序,其提供一个更快、更好的自愿性争议解决方式,但其基本的运作仍须以法律规范或社会规范作为基础,以司法诉讼为最终的保障。就决定方式而言,它更强调双方当事人的间的协调与合意,是一种基于伦理对话的解决机制,不同于诉讼是以第三方强制作为最终的基础。就程序而言,它是基于对当事人权利的尊重而设立的,当事人可以出于利益或情感的思考,在更广阔的空间内处分自己的权利,而不必去触碰相对而言较为冰冷的诉讼程序[15]。
ADR表现出两种功能:一是争议解决功能,其设立与发展的直接目的就是促使当事人在和平的情境进行对话,进而达成共识,以和解或妥协的方式来解决争议,并与法院的诉讼程序相衔接,构成一种多元化的争议解决方式;二是维护秩序的功能,秩序是法律要维护与实践的基本价值,相对于军事、政治等的解决方式,法律无疑是和平时期的最佳手段,但ADR则是从人类深层的情感动机、利益考量为出发,设计用来解决争议及补充现代法治秩序的制度。
总而言之,ADR应被视为一种综合性、功能性的概念,就狭义而言,是指可以被法律程序接受的、经由协议而非强制性且具有约束力的解决争议方式,就广义而言,是指一切非诉讼的争议解决方式,相对于狭义的诉讼和解和仲裁等。上述ADR在美国的发展过程中,产生了四个不同的目标,不同类型的ADR,所欲达成的目标有可能不一致:一是缓解法院诉讼案件的拥挤、诉讼费用和成本的增加;二是在争议处理过程中加强社会民众的参与;三是促进“接近正义(access to justice) ”;四是提供更有效的争议处理。
就其特征而言,处理过程均出于当事人的自愿,与正式法律程序比较,则倾向于非正式化程序,除协商之外均有所谓中立第三者介入私人性质的争议处理过程中,达成双方都接受、具约束力的具体协议,其处理本质是立基于让当事双方有机会陈述与展现其论点、证据,进而达到上述四个目标。
ADR主要源起于美国,其基本与混合类型有下列几种[16]:基本类型包括仲裁(arbitration)、调解(mediation)和协商(negotiation);混合类型包括私人审判(private judging)、中立专家的真相调查委员会(neutral expert fact-finding)、小型审判(mini trial)和监察使(ombudsman)。 一般ADR在理论或实务有基本与混合类型共七种,而在我国立法上出现且符合研究范围定义以处理不动产交易争议为对象的,主要有和解、调解、调处、仲裁等四种,谨就其现况分别概述如下表所示:
表1 我国现行不动产交易争议的ADR机制
类型 | 法律源 | 处理机构 |
和解 | 民法、消费者保护法 | 企业经营者、消费者保护团体、消费者服务中心、工商行政管理部门 |
调解 | 消费者保护法、乡镇市调解条例 | 直辖市或县(市)消费争议调解委员会、乡镇市调解委员会 |
调处 | 经纪人管理办法、城市房地产中介服务管理规定 | 国家工商行政管理总局 |
仲裁 | 仲裁法 | 各仲裁协会 |
不动产交易争议的非诉讼处理机制有很多种,究竟哪种制度较为适宜,笔者经文献研究将“公信力”、“处理时间”、“花费金钱”、“承办专业程度”、“有无执行力”等因素分述如下[17][18],并将其特征整理如表2所示:
表2 不动产交易争议的非诉讼处理机制的影响因素比较
类型 特征 |
仲裁 | 调处 | 调解 | 和解 | |||
各仲裁协会 | 国家工商行政管理总局 | 乡镇市调解委员会 | 消费争议调解委员会 | 企业经营者 | 消费者保护团体 | 工商行政管理部门 | |
自愿性 | 自愿 | 自愿 | 自愿 | 自愿 | 自愿 | 自愿 | 自愿 |
第三人参与 | 仲裁人 | 调处委员 | 调解委员 | 调解委员 | 无 | 协会协调者 | 部门官员 |
处理时间 | 6-9个月 | 视情形而定 | 40日以上 | 视情形而定 | 视情形而定 | 视情形而定 | 2个月以上 |
收取费用 |
有 (按仲裁标的金额收取) |
无 | 无 | 无 | 无 |
有 (固定标准) |
无 |
专业程度 (有无不动产相关领域人士) |
有 | 有 | 不一定 | 不一定 | 有 | 有 | 无 |
正式程度 (组织程序) |
强 | 强 | 强 | 强 | 弱 | 弱 | 强 |
公开性 | 不公开 | 不公开 | 不公开 | 不公开 | 不公开 | 不公开 | 不公开 |
处理结果 (判决效力及执行力) |
有 (仲裁决定与法院判决有同一效力) |
有 (经调处决定,由调处机关代为履行) |
有 (经法院核定后,与民事确定判决有同一效力) |
有 (经法院核定后,与民事确定判决有同一效力) |
无 | 无 | 无 |
五、诉讼与非诉讼争议处理机制的关系
由上述分析可知,非诉讼争议处理机制(ADR)的发展与诉讼机制彼此关系密切。对于此两者的关系,专家学者意见不一,大致有下列三种主张[19]:1、以诉讼制度为主,将非诉讼争议解决制度置于次要地位;2、诉讼与非诉讼争议解决制度都是当事人自主的争议解决程序;3、诉讼与非诉讼争议解决制度具有相互影响、互为补充的关系。
这三种主张都有其理论依据,但基于认为诉讼与非诉讼争议解决制度同是以解决争议为目的的理念,毋庸置疑应当健全、强化非诉讼争议处理程序,进而赋予相当的效力或强制力,避免社会资源的浪费及违背当事人的期待。另一方面也要改变诉讼及其周边制度,使人民真正能按照争议的特性、成熟度及个人意愿,在各种争议解决机制中选择适当的处理方式,也就是说,ADR未来的发展,将相当程度地依赖于制度上的支持,诸如专业性协会、政府、商业与小区团体、公平交易机关或是消费者协会等所做的研究与实际运作经验。
此外,除上述基本与混合类型外,ADR的类型也会随着科技进步而更加丰富多元化,更加大大降低争议解决机制的成本[20],例如:最新的还有ODR(Online Disputes Resolution,简称ODR),也就是应用在网络上(Online)解决争议的一种方式,利用计算机网络空间进行斡旋、和解、调解及仲裁等程序,为当事人实时在在线解决争议,目前美国有一商业网站“Square Trade”就提供这样功能的服务,而在加州及伊力诺依州所属的不动产经纪人协会,也与“Square Trade”合作,提供不动产中介争议的解决途径,效果颇为良好。
六、结论
从本文分析可知,不动产争议事件迅速成长,甚至成为争议事件的焦点,主要有“涉及法令层面广”、“市场信息不足”、“专业与复杂性高”、“价值逐渐增加”、“产权逐渐复杂”等几项背景因素,而不动产交易争议来源中,又以中介商所占的比例最大,故对于不动产交易秩序的维护与争议的防范,中介商时应负起重大的责任。
我国立法上出现且符合研究范围定义以处理不动产交易争议为对象的非诉讼处理机制,主要有和解、调解、调处、仲裁等四种,然而对于不动产交易争议的处理,多元的非诉讼处理机制,虽然可以提供当事人在解决争议时有更多的选择途径,相对地,由于机制本身的设计与特征,也影响其处理特定问题的能力,要求当事人在理性考虑之下,充分了解各种机制对现存的争议有何影响而去选择适合的方式具有一定难度。
从法律社会学的观察,非诉讼处理机制的组织、程序与权限应具有自律、沟通、开放等反思的元素,显然这部份是有所欠缺的[21],因此,在处理中介争议的成效上未尽理想。此外,从统计数字发现,近几年来中介争议的几个主要类型仍然不断地重复出现,显然这些机制在处理争议的功能上,仅止于事后的处理结果,并未能经由处理过程提供一定的反思元素,使相关人员与机构都能从这一过程中获得充分的信息进行预防与改善,避免同样的事件一再重复地产生,使争议案件数量下降[22]。因此,目前的非诉讼争议处理机制中欠缺了哪些重要的反思元素,将是笔者进一步所探讨的重点。
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