摘要：目前我国对于就业歧视的立法还比较落后，就业歧视问题较为突出，学界对就业歧视的界定及相关研究尚不够透彻，反就业歧视的相关法律法规仍没有解决就业歧视的认定标准和界定规则等核心问题，只有简单的立法框架，仅仅停留在“口号”的层面上。本文认为对我国就业歧视的界定不宜完全采纳欧盟、美国等国家地区传统的直接歧视和间接歧视的划分标准，而应抓住其最核心的部分，即采取以行为规制为核心的就业歧视界定，并融入“先赋因素”和“自获因素”的判定要素，以求职者获得就业机会的行为阶段作为就业歧视的限定条件，并以此为基点推进我国反就业歧视法律法规的建立。
 
关键词：就业歧视 行为规制 界定
　　就业是民生之本，就业歧视行为不仅损害了劳动者的公平就业权，而且导致整个社会人力资源的浪费，加剧了社会经济的不平等，影响社会安定团结，阻碍社会进步和经济的发展。就业歧视的界定和标准是公平就业立法的核心问题，欧盟、美国等地区国家，其法律制度较为完备，反就业歧视的立法与实践非常成熟，其相关理论和立法模式等值得借鉴，但由于国情不同，我国不宜完全照搬他人模式。2007年《中华人民共和国就业促进法》正式施行，并设“公平就业”专门章节，对就业歧视问题做了详细的规定，这对我国反就业歧视立法进程是一大推动，但该法仍然没有明确一些核心的基础理论。笔者认为对于就业歧视的界定和标准的选择应立足我国国情，并在参考他国成熟经验和未来发展方向的基础上进行，反就业歧视的立法模式和制度设计也须以此为切入点。
一、罗尔斯“正义论”与就业歧视
何为“正义”？亚里士多德认为“正义”主要用于人的行为，近现代西方思想家则把“正义”作为一种道德标准，用于评价社会制度及其首要价值。在罗尔斯的“正义论”中，他对“正义”是这样描述的：“正义的对象是社会的基本结构──即用来分配公民的基本权利和义务、划分由社会合作产生的利益和负担的主要制度。”[1]它要求按照比例平等原则，对社会成员进行公平的利益分配，简单的说即相等的东西给予相等的人，不相等的东西给予不相等的人。[2]但是，人类的属性是特殊性，任何人都是独一无二的存在，如何界定谁和谁相等或属于同类？以何种标准界定人类群体的“同类”性的问题依旧困扰着学界，这一问题迄今为止在法律上仍然悬而未决。就业是将工作岗位或是工作机会作为一种资源进行分配，其本质上属于一种利益分配，因此这种分配也应符合“正义”的标准，即相同者相同处理，不同者区别对待。至于“相同”和“不同”，应从法律层面对其合理归类，要仔细甄别二者在具体情境中的使用，探究其背后的意义，并于具体实践中寻找归类后的法律目的。笔者认为，我国的反就业歧视立法和实践，对于上述二者的归类应基于消除“先赋因素”的影响，在保障就业机会平等的同时，对社会上的弱势群体给予特殊保护。
罗尔斯认为：“人们的不同生活前景受到政治体制和一般的经济、社会条件的限制和影响，也受到人们出生伊始所具有的不平等的社会地位和自然秉赋的深刻而持久的影响，然而这种不平等却是个人无法自我选择的。因此，这些最初的不平等就成为正义原则的最初应用对象。”[3]制定法律的出发点和落脚点，不能因某些人力难以控制的因素而给劳动者就业设置障碍，而应致力于消除劳动者在就业过程中的不平等。对此，基于不同劳动者在种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或社会出身等“先赋因素”的差异，他们在法律上仍是平等的，而基于“先赋因素”决定的劳动者就业机会的不同则构成了歧视。从另一个角度上说，在相同的社会条件下，由于个人主观努力与勤奋程度的不同而造成自由竞争后的结果不同，那么这是法律所允许并给予保护的，是合理、正当的。基于上述理解，并非所有的区别对待都是歧视，其实质是人为制造人与人之间的差异，是对人生而平等原则的违反。但是现实是复杂的，“先赋因素”和“自获因素”的界定中依旧存在着例外情形，对于就业过程中歧视现象的具体界定问题学界也一直在探讨。
二、就业歧视界定方式的适用性
歧视即不公平的对待，具体到就业方面就是在工作机会和待遇上得到了不公正的差别对待。就业歧视涵盖的范围很广，招聘广告、人员录用、职位晋升、岗位培训、同工同酬等都包含在其中。我国反就业歧视的相关立法还比较薄弱，对于解决当前复杂社会问题的能力不足，要处理好这一问题应有所侧重，对就业歧视的界定须围绕“行为规制”这一核心，以清晰明了的方式准确把握就业歧视的内涵和外延。
（一）就业歧视的含义和界定
对于就业歧视的界定最具争议性的问题是其应遵循怎样的理念：无条件实现个人平等还是弱势群体也拥有平等的社会经济成就？机会公平和结果公平二者孰轻孰重？要保护集体利益还是个人利益？[4]对上述问题的解答是反就业歧视的关键因素，其不仅从根本上限定了反就业歧视的理论基础和范畴，而且对法定抗辩事由的确认也存在至关重要的作用。法理学上的“实体正义”和“程序正义”在就业过程中的反映可以看作是结果公平和机会公平，公平就业的最终目的是追求结果公平，实现公平就业的途径——反就业歧视制度的建立是以追求机会公平为目标的，即追求过程中的公平。有学者认为，对就业歧视界定应从其“狭义”界定入手，即指违背机会公平的原则，在就业机会和权利的分配上区别对待，笔者基本同意该观点，但其具体界定方式有待进一步探讨。
国际上反歧视的法律体系中，有关反就业歧视的公约主要有三个：《消除一切形式种族歧视国际公约》（种族歧视公约），《消除对妇女一切形式歧视公约》（妇女歧视公约），和国际劳工组织（ILO）1958年通过的《就业和职业歧视公约》（第111号公约），这些公约都对具体的歧视作了界定，三个公约均明确了何为就业歧视，即“根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或社会出身所做出的任何区别、排斥、优惠，其结果是剥夺或损害在就业和职业上的机会和待遇上的平等”，该界定分析了歧视的原因，存在的领域和侵害的权利，并对正当不平等对待的情形予以排除，是对就业歧视较为完善和成熟的界定。具体来看，不仅有求职者获得就业机会的行为，也有就业后的工作状态，二者相互区别。在劳动者寻找工作岗位的过程中，劳动者是劳动力市场的主体，与用人单位不存在劳动关系，在此期间，劳动者可以选择通过职业中介机构寻找工作岗位，其仅仅存在与用人单位达成就业意向的可能；只有当劳动者与用人单位签定劳动合同，获得工作岗位后才正式确立劳动关系，双方成为特定的主体。此外，法律对就业机会和工作待遇的调整也有所不同：劳动过程中的歧视行为，可以通过劳动合同制、工资集体协商等制度进行有效规制，但劳动者在求职过程中劳动关系建立前的就业歧视行为，则需要有专门的制度规范。对此，笔者提出的“行为规制”，其核心便是把劳动者获得工作机会阶段作为重点，以此阶段劳动者的求职过程界定其是否受到就业歧视。
（二）就业歧视的类型
欧盟的《建立劳动和职业平等待遇基本框架》指令的第一条具体规定了就业歧视，并把就业歧视分为直接歧视和间接歧视两个类型，首先规定歧视类型仅限于宗教、或信仰、残障、年龄或者性趋向的范围内，同时指出若对个人做出基于立法保护特征的区别对待是专断的（arbitrary）、不能接受的（unacceptable）[5]。而间接歧视指非因个人明显歧视行为，而因所属群体不同而在适用统一条件、标准时导致某一类群体处于不利状态时的情形，但是排除合法目的或为实现该目的所必须的情况。美国将就业歧视分为“差别待遇歧视”和“差别影响歧视”，前者指针对个人、群体和基于合法或非法动机作出相较他人较为不利的待遇，歧视意图和差别待遇是其重要组成部分；后者指雇主的某些雇用政策措施，虽然从表面上看是中立的，但其在践行过程中却损害了受保护群体的利益，达到了实际歧视的效果。国有些学者认为这两种歧视分别等同于“直接歧视”和“间接歧视”，但笔者以为二者存在一定的相似性，但不能完全等同，因为对就业歧视类型的划分只是法律认定的前提，对就业歧视的最终认定则需要适用法定的证据规则和认定标准，上述两种划分方式虽然存在相似性，但二者适用的法律体系并不相同，如“动机”是“差别待遇歧视”中一个核心要件，而欧盟对直接歧视的认定是以既成的客观事实为标准，没有考虑“动机”问题。
学界有一种观点认为，间接歧视（或差别影响歧视）是以直接歧视（或差别待遇歧视）的证据规则为基础发展而来的，是就业歧视界定未来发展方向，可以成为我国界定就业歧视的切入点。但从现实来看，我国维护民族团结，保障少数民族的权利，并对少数民族地区给予政治、经济、教育等多方面的支持，不存在欧盟、美国等欧盟、美国等地区和国家普遍存在的种族歧视、原国籍歧视、有色人种歧视等问题，若采取间接歧视或差别影响歧视的就业歧视界定方式则存在诸多困难，不具备可操作性。1971年的Griggs v. Duke Power Co案具有划时代的意义，[6]该案的原告认为，雇主规定的求职者必须有高中文凭，且通过一项智力测验的规定是不当的，并对此提出诉讼，原告坚持认为由于历史原因黑人在美国长时间只能接受低等教育，雇主的规定会对黑人求职造成不利影响。而在我国，虽然教育资源存在城乡不均、东西不均等问题，但雇主对学历的要求通常被认为是职位所需，不是对劳动者的就业歧视，且对该类型歧视的认定也相当困难。上述就业歧视类型的划分虽然在部分国家和地区已经成熟，但不符合我国的实际情况，当前应弄清就业歧视规制过程中最本质的核心问题——“行为规制”并应用于实践，在法律适用过程中逐步完善。
三、就业歧视界定标准
我国有学者认为，对就业歧视的界定方式应该客观全面，应囊括就业权、就业机会权、直接歧视、间接歧视等多方面的内容。笔者认为，这样的界定方式理论上看是完美的，但以我国当前的国情，在实际中可操作性不强。本文以“行为规制”作为就业歧视的界定方式，缩小了就业歧视的外延，但抓住了其最本质的核心内容，对就业歧视构成要件的探讨，既为其提供法理支持，又增强了可操作性。
（一）就业歧视作为侵权行为的构成要件
就业歧视本质上属于一种特殊的侵权行为，它侵犯了劳动者的公平就业权，既是一种侵权行为，其应包含的要件如下：
一是存在不平等对待的客观事实。具体表现为在求职、面试、工资待遇协商、拟雇佣人员名册等一系列环节中根据某类标准对劳动者加以区别，使得劳动者在相同情况下受到相对于其他人不利的待遇，且因他人享受优待使劳动者本人的利益遭到损害。
二是不平等对待的理由是法律禁止的且无正当理由。至于在劳动就业过程中应禁止怎样的不平等对待行为，从国内外的有关立法上看，大体上可以分为抽象的概括规定、具体的例举规定和例举式规定三种。第一种规定方式体现在法律条款中只是一个概念性的平等保证条款，如《美洲人权公约》第24条规定:“在法律面前人人平等。因此，他们有权不受歧视地享有法律的平等保护。”该规定方式的特点是对于法律禁止的不平等对待行为由法官自由裁量。第二种规定方式是在法律条款中罗列所有禁止不平等对待的种类和范围，对种类和范围的增删只能通过立法手段进行，法官无自由裁量权。如我国《劳动法》第12条规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”第三种规定方式是在法律条款中既列举被禁止区别的种类和范围，也表明法律并未穷尽所有的歧视形式，为以后的自由裁量预留较大的空间。多数国际人权公约和我国的《就业促进法》采用了这一方法。如前文所述，基于罗尔斯“正义论”，我国有学者以“先赋因素”和“自获因素”对劳动者进行分类，[7]但其依旧存在例外的情况（如对性取向的确认），笔者认为若将该划分标准融入“行为规制”的判定中，则可以作为就业歧视界定的要素之一。
三是不平等对待结果。对待结果是待遇上的差别，不是细微区别，而是“重大的不利雇佣决定”，并给劳动者造成的损害才构成不平等对待，可以理解为劳动者被雇主拒绝或者劳动合同的雇佣条件比较差。相同条件的人是差别待遇的对比者，对比者存在两种情况，既可能是一个真实的具体的人，如与对比者相比，该劳动者更符合职位要求却未被雇佣；也可能是一个虚拟的对比者，如雇主拒绝劳动者后仍在继续寻求与被拒劳动者条件相同的人，而该岗位依然空缺。
四是行为与损害之间存在因果关系。这是认定侵权责任的关键要素。对就业歧视的构成而言，由于就业歧视行为是一种特殊的侵权行为，其在直接歧视（差别待遇歧视）中一般情况下并没有特别强调不平等对待行为与差别待遇存在因果关系，而将引起差别待遇的原因作为其关注的焦点，把“基于法律禁止事由而为的区别对待”作为其受到较差待遇最主要的原因，换个角度说，如果没有受到性别、种族、年龄、残疾等因素的区分，则不会得到不利待遇。
（二）正当理由——就业歧视的例外
虽然不平等待遇是构成歧视的前提条件，但并非所有的不平等待遇都构成法律上的歧视。例如，国家根据不同的收入基准，征收个人所得税税率的不同；软件企业基于业务和经营需要，仅招收计算机水平达到一定级别要求的劳动者；从事餐饮业的企业要求厨师职位的申请者必须具备执业资格证书等，这些的要求都是合理的，不能构成歧视。对于何种区别对待才能构成歧视正当理由的问题，联合国人权事务委员会第18号一般性意见指出，“如果区分的标准是客观的、合理的，并且是为了实现《政治权利公约》下的合法目的，则该区分就不构成歧视。”一般认为以下五项区别待遇属于“正当理由”，涉嫌歧视的一方可据以进行抗辩，即法律对任职资格的明确限制，如《公司法》对公司董事、监视、高级管理人员的任职资格限制；特殊保护措施，如对女性、未成年人、残疾人的特殊保护；特别援助措施，如我国《就业促进法》规定的针对就业困难人员的就业援助；特定岗位的需要，如我国《公务员法》明确规定曾因犯罪受过刑事处罚和曾被开除公职的人不得担任国家公务员；“正当职业资格”要求，如招聘礼仪小姐、服装模特、主持人等岗位的，要求必须应聘人必须五官端正、形象气质佳等要求，这是因为这些岗位具有视觉性要求的特点。
四、以“行为规制”为核心完善就业歧视的其他规制措施
从目前我国反就业歧视的立法现状看，主要是概括性规定的原则性条款，整体上看对于反就业歧视的规定太过笼统，法律条款有很强的宣示性但缺乏可操作性。把就业歧视的界定集中在获得就业机会的行为阶段，以“行为规制”限定雇主招聘劳动者行为的方式是切实可行的，既具有理论可能性又具有现实针对性，我国反就业歧视制度的可以在此基础上构建并完善。
（一）对反就业歧视相关法律法规的适用范围予以明确
以“行为规制”为核心指的是就行为过程、行为影响和行为性质方面考量，不考虑实施该行为的主体。在劳动者求职过程中，不论政府、企业、人才（职业）中介机构，还是劳动者本身，都是以沟通交流等互动方式来实现就业岗位资源和就业机会的分配，这个过程不是简单的环节，其中各类行为主体都可能在有意或无意间实施了对劳动者歧视的行为，但并不是所有的主体均受反就业歧视相关法律法规的规制，这和世界各国的法律规定和效力范围息息相关。以美国为例，反就业歧视法的管辖范围包括了政府、企业、人才（职业）中介机构等主体，但对每一类型的主体适用的法律却不尽相同，对于“雇佣十五人以上且从事跨州商业雇主”的就业歧视行为，由《民权法案》规制；“雇佣五十人以上的雇主”的就业歧视行为，由《家务假和病假法》规制。2007年颁布的《就业促进法》是我国首部完整全面规定就业歧视的法律法规，用人单位和职业中介机构是其规制的主要对象，但没有明确界定何为“用人单位”。原国家劳动和社会保障部同年颁布的《就业服务与就业管理规定》（第二十八号部长令）对《就业促进法》中就业服务与管理、就业援助的相关制度做了进一步细化和完善，指出“用人单位，是指在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，以及招用与之建立劳动关系的劳动者的国家机关、事业单位、社会团体。”笔者以为，扩大《就业促进法》规定的“用人单位”涵盖范围是有必要的，在用人单位的上述外延中，应明确国家机关、事业单位、社会团体招聘从事临时替代性工作的人员或劳务派遣人员的行为也须受反就业歧视法的规制。
（二）确定反歧视的行政主管机关和具体职责
“行为规制”的方式清晰明了，以此作为界定手段也有利于反歧视行政主管机关划清职能，实现效率和公平的最终目标。我国可以参照美国、英国等国家的做法，设立一个专门的反就业歧视机构，如“机会均等委员会”、“公平就业委员会”等，只负责就业歧视行为的认定和裁决。有学者认为可以在中国设立一个独立于地方政府的中直机构并实行垂直管理，但从我国当前现状看较难实现，笔者认为，目前可在各级人力资源和社会保障部门（原劳动和社会保障部门）下设反就业歧视机构，作为人社部门的二级机构。这样设置的好处是可以与传统人社部门下属的劳动监察机构相配套且分工明确，前者保证劳动者在求职过程中不受非法的就业歧视，后者维护劳动者工作过程中的合法权益。此外，我国具有行政编制的公务员和参照公务员法管理的事业单位工作人员是不受《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规调整的，其招用过程中的就业歧视行为界定于法无据，这样的设置方式可以从根本上解决上述人员遭遇就业歧视的问题。
（三）完善就业歧视认定的程序法
《就业促进法》第62条规定：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”虽然该条款依法赋予劳动者在求职阶段的诉讼权，但依旧存在诸多问题，最明显的问题是劳动者的诉讼权“有名无实”，没有明确界定歧视的概念、诉讼时效等基本问题，且反就业歧视的途径过于单一，其中举证责任的分配问题和抗辩是由是重中之重。对于传统的“谁主张、谁举证”的原则，由于劳动者在求职过程中处于明显的弱势地位，我国可参考美国的“责任转移”方式，即劳动者只需证明在求职过程中受到不平等对待或歧视待遇的存在，就可以推断对用人单位可能存在就业歧视行为，由作为被告的用人单位证明该行为是基于“合理理由”、“正当职业需要”等就业歧视例外行为，若用人单位无法证明该行为的合理性，就可认定就业歧视成立，须承担不利后果。“责任转移”的本质精神就是“保护弱者”。 此外，反就业歧视法律法规还应就就业歧视的例外情况等做出规定，可以考虑借鉴国外的“真实职业资格”、“积极行动”等合法事由平衡劳资双方的利益。
 
参考文献：
[1] [美]约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏,何包钢,廖申白译.北京:中国社会科学出版社, 1988
[2][美]博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1998年版,第253页
[3]同[1]
[4] [日]藤仓皓一郎.英美判例百选[M].段匡,杨永庄译.北京:北京大学出版社, 2005，第135页
[5]Marguerite Bloger and Cliona Kimber. Sex Discrimination Law,Dublin.Sweet & Maxwell,2000,4.
[6]Griggs v. DukePowerCo,401U. S. 424,91S. Ct 849,28L Ed 2d 158 (1971)
[7]何琼,裘璆.论就业歧视的界定:欧盟“正当理由”理论对我国的启示[J].法学, 2006, (4);许建宇,王怀章.就业歧视立法初探[J].中国劳动, 2004, (2) .