我国金融风险法律分散机制设想
——从金融风险形成角度
摘  要：本文从金融风险形成角度，分析归纳出金融风险不能得以消除的原因，继而思考我国金融风险法律防范过程当中存在的金融监管法律制度存在严重缺陷；金融危机应急法律制度缺失；银行等金融机构法律责任制度缺陷；政府行为定位不明确、干预行为存在不当等不足，并依此为依据笔者认为金融风险不可能依据防范而得以消除，现阶段我国金融风险控制的最佳方式为把金融风险分散至最低值，只有构建合理的风险分散机制才是解决危机的制胜之道，为此，笔者提出我国金融风险法律分散机制。
关键词：金融风险、风险法律分散机制
 
金融全球化使国际金融市场日益国际化，金融市场的结构发生了重大变革，资源配置和使用效率的提高，资本在全球范围内自由流动，促使国际金融市场形成了一个有机的整体，促进了全球经济的繁荣和快速发展。但是，因为金融行业自身的高风险性并伴随着金融全球化的趋势的不断融合，使风险得以蔓延和扩张，难以防范和控制，给各国金融安全乃至国家安全带来了极大的威胁。1997年的东南亚金融危机以及其后始于2007年初的美国次贷危机所引起的全球性金融危机给全球经济造成的沉重打击，一次次的警示着我们。惨痛的经历让我们不得不引发对我国金融风险防[1]范不足的思考，如何控制我国金融风险成为后危机时代的热议。
一、金融风险不能得以消除的原因
金融风险是指“金融活动中的不确定性，既可能带来收益，也有带来损失的可能性。”^①也有学者定义为：“金融风险是指经济主体在金融活动中受损失的不确定性或可能性。或者说，经济主体在金融活动中预期收益与实际收益出现偏差的概率。”^②市场经济条件下，金融活动存在潜藏的或明示的金融风险，一旦风险累积超大，必将影响整个金融体系的安全，逐渐引起金融恐慌甚至会演变为金融危机，造成行业经济甚至整个社会经济的衰退。为此，究竟金融风险是如何形成的?为了对金融风险进行合理分散，对其深层的成因进行探究，显得尤为重要甚至是尤其必要，这样才能更好的分散金融风险。如此，本文将从金融风险形成的角度分析，归纳概括得出金融风险不能得以消除的原因为以下三个方面：
(一)金融主体活动差异性
金融活动主体是众多的，是一项“群”的活动，是一种互动的活动。由于金融活动中各个主体的市场地位、利益诉求不尽相同，致使金融行为的差异化。从金融机构来说，作为某个以营利为目的的市场“经济人”主体，追求经济利益的最大化是其与“生”具来的本质属性，因此在这种本质属性的内在的利益驱动下，注重业务拓展、轻视风险防范成为见惯事实，如商业银行作例，其存有过度的借贷动力，认为放贷越多、业务做得越大就越好，不惜血本揽储，盲目扩张业务，而银行风险则无顾，某些商业银行更是热衷于违规账外经营，且由于账外资金大部分又投向高风险的行业，致使金融秩序严重混乱，形成呆账、死账，逐渐堆积形成大量的不良债权，巨大的金融风险与日俱增，与商业银行“安全性”的原则发生严重偏离。从大量的金融活动参加者来说，如果银行业的资本市场上的投资者、借贷者以及金融中介机构等等主体，它们“谋利”的特性决定了其在金融活动中总以己方利益为出发点，为了寻求对自身利益的最大程度满足，不惜通过各种手段。甚至有些借贷者的企业，采取各种手段逃避银行(特别是国家控股银行)债务，把经营风险向银行转嫁，持有一种错误但又有一些貌似“合理”因素的矛盾观念，认为，银行国家所设立的，发放贷款、吸收存款，银行是稳赢不亏的，没有风险，即便有亏损也有国家财政作保障。确实，在大多数中国人的看来，银行与国家的其它机关似乎没有本质的区别，银行是不会破产的，向银行转嫁风险、各种“骗”贷或赖贷等现象司空见惯。这与借贷合同当事人平等的法律理念不符，金融行为发生差异化；同样，金融活动中的各种中介机构和金融资本市场中的投资者尤其是具有控制力的投资者，基于“经济人假设”导致的道德风险和逆向选择比比皆是。从作为金融活动的一方主体——国家调控机构、监管机构来说，其代表国家调控、监管金融市场，干预金融行为，行使法律赋予的职权，以维护金融市场安全、金融稳健运行为宗旨，但是，法律赋予金融调控、监管的机构的一切权力必然要通过具体的 “人”来行使，由于人的主观意志性、获取的信息、[2]接受的教育程度、个人偏好等因素的制约，理性总是有限的，在调控、监管的过程中出现问题是在所难免的，进而出现金融扭曲和不规范监管行为、失误和过量的货币供应货币政策的等等，与金融监管和金融调控预定实现的目标发生偏离。由此众多主体金融活动的差异性行为逐渐堆积交织在一起，金融风险就不可避免的产生了。
(二)金融思想自由性
上世纪七八十年代新自由主义经济思想在金融领域的泛行，投资和刺激经济增长，民众追求金融自由，各国创造条件促成宽松的金融环境，通过多项举措放松对金融市场的管制。金融自由化思想主张变革金融制度、放松对金融机构和金融市场的限制、改革政府对金融的过度干预、取消贷款额度的限制、使利率和汇率市场化、充分激发市场主体的自主性、降低商业银行的储备金率。金融自由化的的本意是“利好”的，但是，正如某些学者所论，“金融自由化在解除金融压抑，提高金融体系效率，促进经济增长的同时，也给实施金融自由化的国家带来了一定的风险。”^③现实情况是，金融自由化以后，整个金融市场就面临一个更复杂多变的经济环境，加剧了金融体系的系统性风险。例如，金融自由化以后，利率完全受市场供需的影响，不再受到限制，由此利率会波动频繁且幅度加大，这很可能恶化银行及其它金融机构的资产负债表；同理，金融自由化致使银行业竞争更加剧烈，银行再无法如从前那般获得较高利润，但是，银行为了获取与自由化之前差不多甚至更高的利益，就有更强大的动机去从事那些具有较大风险的活动。典型的例证就是美国次贷危机的爆发，曾在华尔街风光无限的、已经破产的美国银行，在抵押贷款公司、房地产商、信用评级机构的互相“耦合”下，次贷最终无法收回，导致银行资本的大量流失，被迫宣布破产。金融自由化根本的意旨在于留给市场充分的自由空间，让市场主体各尽所能、各尽其才，在利益的驱动下，各类金融主体、机构千方百计地想出一些超传统的制胜方案，基于此，金融创新、金融衍生品大量涌现，金融创新作为一种工具，其目的主要在于管理和控制风险，规避风险。但同时过度的金融投机反面利用了金融创新，通过各种各样的投机手段引起金融产品价格的大幅波动。因此，在金融自由化思想的推动下的金融创新成了金融风险的发酵剂，使金融风险变得更加集中，更加不具有可预测性，大大增加了金融体系中的风险。
(三)金融关系全球性
当前世界经济发展的一个重要特征是经济的全球化趋势，全球金融关系也已经呈现出一个统一体，世界各国金融关系是紧密相连的，金融全球化的趋势更是日益发展、日趋深入，这是经济全球化发展的必然结果。金融及经济的自由化,加上市场的全球化,已经改变了世界[3]金融体系的轮廓。^④根据Prasad(2003a)，金融全球化是指世界各国、各区域的资本市场的联结与融合程度日益提高的趋势。^⑤也有学者将金融全球化界定为“各国金融管制的放松，以及随之而来的金融制度、金融市场、金融主体、金融工具等要素在全球范围内的优化配置，最[4]终实现金融资本在世界各国和各地区市场的自由流动，从而达到金融资源在全球范围内的利用效率最大化。”^⑥金融关系全球化以金融市场市场参与者的国际化和金融交易的国际化为代表，具有金融网络化、金融服务现代化、货币一体化和金融风险扩大化的特征。在金融全球化的过程当中，一个重要的现象是金融经济的过度扩张，这种过度扩张的后果是造成世界经济财富价值体系的极度扭曲，导致虚拟经济与实体经济严重脱节。金融经济的过度扩张带来大量的纯粹的“虚拟”金融资产，这种过度失真的经济现象为金融风险创造了必要的条件。另外，金融全球化使得外国资本流人到本国金融市场，潜在地加强了资本流入国与国外金融市场之间的联系，致使相互之间的关联性增强，如此的后果便是，一旦一国特别是占主导的国家金融市场出现波动、危机，另一国将遭受金融传染的威胁。因此，金融关系的全球化，一方面在促进经济协作发展、各要素有效配置；同时，另一方面更是潜伏着危害极大的系统性金融风险。
 
二、我国金融风险防范法律制度存在的缺陷与不足
目前，虽然我国有一系列有关金融风险防范的法律法规，这些法律法规为我国防范金融危机、金融业的健康发展提供了一定的法律保障。但是，随着金融全球化和经济市场化的发展，我国金融风险防范法律制度的缺陷与不足越来越明显，其存在的问题主要有：
（一）我国金融监管法律制度存在严重缺陷
虽然，我国已经初步建立了金融监管法律体系，但是，在金融监管体制的设计、金融监管理念等诸多方面存在严重的缺陷。首先，现行“分业经营、分行监管”的监管体制，不利于金融创新、不利于金融业的全面发展，与国际上混业经营、混业监管的国际趋势不相适应。其次，监管者角色定位不准，金融监管理念模糊。再次，金融监管法律体系不健全，配套法规、规章不够完备，法与法之间的衔接性不强，有些法律、法规之间甚至存在重复与冲突，在实施过程中矛盾重重，缺乏一个健全合理的制度性安排。最后，金融监管方法、监管手段不够完善，而且单一化，缺乏综合性措施，对我国银行业国际化的适应能力不够。^⑦
（二）金融危机应急法律制度缺失
目前，我国在金融危机应急法律制度构建方面存在欠缺，具体表现主要为：第一，最后贷款人制度存在拯救权过于集中、救助工具单一、拯救标准不明确等缺陷。第二，对危机银行的接管与并购制度是防范金融危机一项不可或缺的法律制度。我国对危机银行的接管与并购制度主要是由《商业银行法》确定的，其中关于接管标准、接管组织行为限制、以及对重整措施等方面的规定极不完善。第三，存款保险制度缺位，金融风险分散机制不健全，导致中国人民银行的任务过于繁重。第四，法律对金融机构市场退出的监管法律规定多为原则性的规定，缺乏明确具体的操作性规则，没能形成完整的市场退出法律保障体系。另外，对于正常的金融机构兼并、收购等主动退出市场的行为没有专门的规定，而且也没有制定金融机构破产法律制度。企业破产法律制度的滞后造成金融机构不良资产在一定程度上大量滋生和积累，进一步阻碍了金融机构的风险防范。
（三）银行等金融机构法律责任制度缺陷
《公司法》将公司股东的责任确定为以股东出资与公司的资本为限的有限责任制度。然而，在这种制度安排下, 很容易出现一种收益与责任不平衡的情况。因为，股东和公司内部人员分享高风险业务的回报，作为债权人的客户收益则是有限的。当高风险业务遭受损失时，股东的损失仅仅限于其向公司投入的资本，其余损失则转嫁给了债权人( 客户)，并最终转嫁给整个社会承担。金融机构出于逐利的目的，在吸收存款资金后从事高风险、高回报的业务，股东则可能纵容管理人员过度介入风险。因此，公司有限责任制度更进一步激励了金融创新中道德风险的产生，为金融机构转移风险提供了制度上的诱因和便利。在金融市场中，保险同样会加剧金融风险，这种加剧风险的根源在于法律责任制度的不合理安排。按照存款保险制度的一般原理和要求，因存款保险制度的存在，被保险人的冒险行为虽然加大了风险，但不必增加保费或承担更多的法律责任，冒险行为的成本被顺利地转嫁给保险人，进一步激励已经投保的金融机构从事高风险的经营活动。因此，存款机构更愿意在获得存款保险后从事高风险的业务活动，形成存款保险制度刺激下的道德风险，这同时也增加了银行等金融参与者的系统性风险。因此, 存款保险制度和有限责任制度的结合为金融机构逃避冒险责任提供了法律上的便利，为银行股东和管理人员提供了从事高风险活动的激励。
（四）政府行为定位不明确、干预行为存在不当
由于我国政府对银行等金融机构的调控制度不完善，往往会出现政府对金融系统特别是银行的不当的干预。我国政府通过央行对商业银行信用活动的直接参与，反映在对某些行业、企业的扶植发展资金供给上，商业银行在发放这种贷款时，往往不能区别对待，把政府风险转嫁到银行身上。再如，政府令商业银行完成政府的职能，像必须购买政府债券，商业银行必须按政府优先发展次序配置资金投向；另一方面，地方政府对商业银行活动的影响，地方政府优先发展项目并不一定符合贷款标准，尤其政府在不承担项目风险责任下银行贷款往往是没有安全保证的。一旦危机爆发，对整个金融体系甚至整个经济体系产生巨大冲击时，政府作为公共机构出于政治、经济上的考虑， 为了维护公众对金融体系的信心和社会稳定，保障小债权人或投资者的资金安全, 会努力维护金融机构的信用,明示或默许地对存款人做出担保。这种做法虽然有利于保护小额存款人的利益和安全, 但会引发道德风险，使金融机构产生对金融风险忽视，更加无忧无虑的进行逐利行为，这对我国金融业的健康发展是极为不利的，使得风险继续积聚。
由此上述两大部分的分析，笔者认为，在目前阶段，我国解决金融风险的最佳途径不能仅依靠防范来控制、解决，最佳途径应为构建一套合理有效的金融风险的法律分散机制。为此，笔者设想下面几个方面为一体的金融风险分散机制。
三、我国金融风险法律分散机制设想
（一）完善我国金融风险监管法律制度体系
金融监管法律制度是有关金融当局利用国家公权力对金融机构和金融活动进行直接限制和约束的一系列法律规范所构成的体系，是构成一国金融制度的重要组成部分，其目标就是维护金融体系的稳定和安全、保护投资者利益和公平竞争。世界金融业发展的历史早已证明，有效率的金融监管法律制度是控制、降低金融风险最有效的手段。就我国而言，首先，应当确立开放与保护并重的监管理念，借鉴“开放式保护主义”的经验，利用各项国际制度中的局限和缺陷，在开放格局中争取对我国金融业和金融市场的有效保护；实现监管者角色的转变，我国金融机构必须实现由传统的行政管制向依法监管的转换、由强调市场准人的审批式监管向重视全程监管转换、由合规性监管为主向风险性监管为主转换、由单纯的外部性监管向强化内控重视行业自律转换。其次，协调和完备我国金融监管法律体系，不仅要重视立法，重视立法的整体规划，使法律、法规、规章之间能够协调一致，克服重叠、不协调甚至相抵触之不足，而且还要重视金融法律法规的实施细则，使金融业真正做到有法可依。第三，改进和完善金融监管的手段和方法，把金融监管的市场准入、稽查、市场退出等纳入法制体系，建立存款保险制度，保护存款人利益、稳定金融体系的事后补救措施，完善金融监督程序措施，建立全国性的银行同业组织，充分发挥其自律作用。从长远看，我国应建立统一集中的金融监管体制，以提高监管效率，防范金融系统风险。
（二）建立金融机构内部风险分散制度
从次级贷款危机中[5]我们能够挖掘的深刻原因在于现行法律制度尤其责任制度是以实物经济为基础创设与形成的，法律责任制度的理念、设计和运行等都不能恰当适用于金融创新产品。从一定程度上讲, 次级贷款的风险被不断放大正是法律责任制度设计不当、金融机构内部防控制度不健全的后果。在当今全球金融创新的迅速发展，现代金融业务日益综合化、复杂化和国际化，国际金融业的竞争日趋激烈的宏观环境下，单纯依靠一国强制性的金融监管不能、也不可能解除金融风险的存在，金融机构的内部控制和内部管理对其自身业务乃至整个金融体系的影响也越来越大。^⑧建立和健全金融机构内部风险解决机制，必将有助于化解、分散金融机构的各种风险，弥补政府强制性金融监管以及法律不完善所导致的弊端和不足。主要包括：信息、人事、业务及资等方面的禁止或者限制性制度的完善。^⑨(1) 信息内部控制，是指禁止或限制性特定的金融信息在经营不同金融业务的关联机构之间或同一金融机构的不同部门之间不当传递的制度规范。(2)人事内部控制，是指董事、高级管理人员和其他雇员在从事不同金融业务经营的关联机构之间连锁兼职的禁止或限制性规范，考虑到兼职的董事、高级管理人员和其他雇员对于从事不同金融业务经营的机构组织在忠诚程度以及谋求利益方面客观存在的矛盾与冲突，应在人事制度的安排上予以限制性规范。必须根据《公司法》及其他配套法律法规的规定,落实金融机构经营者和从业人员的忠实义务与善管义务,对于违反此类义务的人员依法追究相应的民事责任、行政责任和刑事责任。(3)业务内部控制，是指金融控股公司的母公司与子公司或各子公司之间共同业务推广、共用营业设备或营业场所等联合经营行为的禁止或限制性规范。(4)资金内部控制，是指从事不同金融业务经营的关联机构之间非常规交易的禁止或限制性规范。
（三）准确定位政府的金融参与行为
政府作为市场经济中的“裁判员”,要主动撤离资源的配置活动,不得随意越过市场、直接干预企业的投融资等商事活动,更不得与民争利。政府投资上项目,应当精而又精,把有限的财政资金用在刀刃上，重复建设、重复投资本身就是金融隐患。强调企业自治或企业意思自治,是政企分开、转变政府职能、实现商事权利由政府回归企业的关键。同时，政府应当坚决制止和反对损害消费者和竞争者利益的不法、不正当行为,为企业和经济组织创造良好的公平竞争与公正交易秩序,努力培育和维持一个涵盖各类生产要素的、成熟、开放、诚实、公平、统一的社会主义大市场。要维护市场经济的公正性、公开性、公平性,经济行政机关必须发挥应有的保护性职能。但政府不得为了私利而限制公平竞争、垒起行政垄断和地方保护主义的“篱笆墙”。行政垄断和地方保护主义不仅保护落后,压抑竞争;而且阻碍资金流、物流与信息流在全国大市场内部的循环,在深层次上潜伏着金融隐患。政府要设计一系列宏观经济调控手段，制定行业规划和行业政策,控制总量平衡,规划和调整产业布局；及时发布各类与企业经营密切相关的宏观调控政策及其贯彻情况的反馈信息,从而引导企业决策行为; 应当严格规制政府发放行政许可的范围与程序，设立行政登记和高强度的社会信息披露制度。政府要加强对企业商事行为的监督检查,制止违反宏观调控法律制度、破坏宏观调控的企业活动。根据产业政策和规模经济要求,运用利率、税率、汇率和价值政策等经济杠杆,引导企业调整产品结构和企业组织结构调整,实现资源合理配置。
（四）建立金融行业协会风险提示制度
实践证明，作为社会中间层的行业协会的崛起，可以弥补政府未能完全解决的“市场缺陷”和市场未能解决的“政府缺陷”，对于规范金融机构的行为，控制和分散风险起到了不容忽视的作用。发达国家的金融市场发展实践已充分证明政府与市场的关系并不是非此即彼的对立关系，他们正是通过社会中间层来实现互动的，^⑩对金融业的安全和稳健发展起着重要的作用。正确实施发挥行业协会的作用应当先处理好几对关系：首先，正确处理金融行业协会与金融监管的关系。作为金融监管者和被监管者之间桥梁和媒介的行业协会，其存在和发展离不开政府的支持和引导，两者是互相促进，相辅相成的，在很大程度上应该是一种互补、互促的关系，而不是替代关系。通过立法的方式对金融各领域的金融监管与金融行业协会关系做出明确规定，从而在风险控制和分散方面，形成一股行业协会和监管机关两者的互动、互补的合力，最终实现行业协会经济自治与政府金融监管之间最优化效果，提高我国金融监管立法、执法、司法的效率。其次，进一步加强行业协会之间的合作与协调关系。建立行业合作与协调的相关制度，全国金融行业协会联席制度的建立则是一个很好的例证。我国金融监管机构尚未建立起有效的风险监测指标体系，还不能对被监管机构所有的重大风险点进行及时有效的识别、计量和监测，所进行的风险提示内容尚不能覆盖被监管机构的重大风险点，不同机构的风险提示内容仍存在同质化的缺陷，加之信息不对称的普遍存在，单纯的政府外部监管难以在风险提示上实现较好的效果，金融行业协会风险提示制度的构建和完善尤为必要。通过行业协会相互合作与协调，可以在一定程度上分担我国金融监管当局的监管压力。在金融机构存在风险诱因或刚刚出现风险时，就及时地通过行业协会对其风险问题进行提示，在一定程度上减少因信息不对称所造成的外部监管的低效，甚至无效，对金融风险的控制和分散将起到积极作用。
 
参考文献
[1]李国际. 金融全球化趋势下我国金融监管法律制度的完善[M]. 特区经济, 2008,(11):230,231.
[2]季立刚. 金融危机防范与处置的法律制度[N]．上海法制报，2009-Ol-21(B05)．
[3]罗熹. 美国次贷危机的演变及对我国的警示[J]. 求是，2008，(18).
[4]吴秋璟,胡旭阳. 金融发展理论前沿及评述[J]. 现代经济探讨，2006，(8)．
[5]蒋定之. 美国金融危机的九个警示[J].中国金融，2008，（11）.
[6]顾华详. 我国经济法30年创新发展及未来应关注的重点问题[J].江西财经大学报，2008，（6）.